"DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI" VE "MEDENİ USUL HUKUKUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI" SORUNSALININ YARGITAY 3.HD. 01.03.2012 T. E: 2012/1519 K: 5461 SAYILI İLAM IŞIĞINDA TAHSİLİ

Yüksek Lisans Tezi/Bitirme Projesi Danışmalığı için

İletişim: 0555 036 46 25

Sitemizi ziyaret edin: tezprojeyaz.wix.com/tezproje

İnstagram: @tezprojedanısmanlıgı

"DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI" VE "MEDENİ USUL HUKUKUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI" SORUNSALININ YARGITAY 3.HD. 01.03.2012 T. E: 2012/1519 K: 5461 SAYILI İLAM IŞIĞINDA TAHSİLİ

AV. Kaan Mahmut Erdem*

I.   KARARA KONU OLAN OLAYIN ÖZETİ

HGK ilamından anladığımız üzere davacı ile davalı arasında söz konusu uyuşmalık basit yargılama usulüne tabi bir alacak davasıdır. Bu alacak davası 1086 Sayılı yasanın yürürlükte olduğu zaman açılmıştır. Fakat bu yasa döneminde bir kez sebepsiz yere takip edilmemiştir. 6100 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte dava da tamamlanmamış usul işlemleri için yargılama devam etmiş fakat yeni yasa döneminde de davanın bir kez daha sebepsiz yere takibi bırakılmıştır. Bunun üzerine hem 1086 Sayılı yasa hem 6100 sayılı yasada düzenleme bulan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi hususunun değerlendirilmesi dosyanın gönderildiği merciler tarafından değerlendirilmiştir.

* Staj. Av.,İzmir Barosu

II.      MERCİLERİN ÇÖZÜM TARZI

Gaziantep 1. Sulh Hukuk Mahkemesi önüne gelen alacak davasında davanın sebepsiz yere iki kez takip edilmemesi üzerine re'sen 01.11.2011 gün ve 2011/41 Esas­ 2011/1851 sayılı ilamı ile davanın açılmamış sayılmasına karar  vermiştir. Yerel mahkemenin bu kararı vermesinde ki etken neden öncelikle 1086 sayılı yasa döneminde açılmış olan davanın bir o yasa döneminde bir kere sebepsiz yere takip edilmemsi ve aynı davanın yenilenmesinden sonra 6100 Sayılı yasa dönemimde de sebepsiz yere takipsiz bırakılmasında kaynaklanmıştır. HMK 320/son fıkra uyarınca "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır." Davanın açılmamış sayılmamasına karar vermiştir. ilk derece mahkemesinin kararı davacı idare vekili tarafında temyiz edilmiştir. Dosya 3. Hukuk Dairesine gönderilmiştir. Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 01.03.2012 gün ve 2012/1519 Esas­2012/5461 Karar sayılı ilamı ile; 1086 Sayılı yasa ve 6100 Sayılı yasa döneminde basit yargılama usulüne tabi davalarda dosyanın kaç kere takipsiz bırakılabileceğine ilişkin getirilen sayısal kısıtlamaya dikkat çekilmiş ve usul kurallarının zaman bakımından yeni yürürlüğe giren kanunun tamamlanmış işlemelere uygulanamayacağından bahisle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Yerel mahkemenin direnmesi üzerine HGK'nun önene gelen uyuşmazlıkta HGK , 3.HD.'sis bozma kararına katılmış ve direnme kararını kaldırmıştır. Aynı Hukuk Genel Kurulu kararında iki karşı oy yazısı ise yerel mahkemenin direnme kararını doğru bulmuştur.

III.    UYUŞMAZLIK KONUSU TESPİTİ

Uyuşmazlığın çıkış noktası; davanın öncelikle 1086 Sayılı yasa döneminde takipsiz bırakılıp yeniledikten sonra bir de 6100 Sayılı yasa döneminde taraflarda takip edilmemesi üzerine davanın HMK 320/son hükmü uyarınca hiç açılmamış sayılmasına karar verilmesinin uygun olup olmadığı üzerinde yoğunlaşmıştır. Burada tartışılan konu, 1086 sayılı HUMK 409 uyarınca basit yargılamaya tabi bir uyuşmazlık  toplamda  2  kere  takipsiz  bırakılıp  yenilenebilirken  ve  3.  kere ancak

takipsiz bırakılırsa davanın re'sen açılmamış sayılmasına karar verilebilirken; 6100 sayılı HMK320/son uyarınca abu işlemin en fazla 1 kez yapılabilmesi ve ikinci kez takipsiz bırakılma halinde mahkemenin re'sen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesidir. Hangi yasanın uygulanması gerektiği sorunu uyuşmalığın temelidir. Bu sorun Medeni usul kanununun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin HMK 448'in1  yorumu ile çözüme kavuşacaktır.

IV.    KONUNUN İNCELENMESİ VE DEĞERELENDİRİLMESİ

A.   DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI, SONUÇLARI, YENİLENMESİ VE SOMUT OLAYLA BAĞLANTISI

Dosyanın işlemden kaldırılması konusu HMK 150. madde de düzenlenmiştir. Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosya işlemden kaldırılır. Burada bazı ihtimaller söz konusudur. Eğer usulüne uygun şekilde davet edilmiş taraflardan sadece biri duruşmaya gelir ise gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir.2 Bu hususun en önemli etkisi geçerli   bir

1 HMK 448 " Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." Zaman bakımında uygulanmaya ilişkin diğer hususlara gelince HMK Geçici Madde 1 " Bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalara uygulanmaz. Senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz."

2 "Fakat bunun için tarafların usulüne uygun bir şekilde duruşmaya çağrılmaları ve duruşma gününden haberdar olmaları gerekir." 13.HD.30.9.1999,5720/6501; Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet ,s.610 "Dosyanın işlemden kaldırılabilmesi için öncelikle tarafların usulüne uygun şekilde duruşmaya çağrılmış olması gerekir. Duruşmaya davet edilmesi gereken durumlarda, taraflara bu  davet yapılmamışsa, dosyanın işlemden kaldırılması kararı yanlıştır.Yargıtay'ın da  aynı  yönde kararları mevcuttur. " Baki, Kuru/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder, s. 542; "Mahkemece, 27.07.2011 tarihli tensip kararı ile 03.11.2011 tarihinde duruşma günü verilmiş, davacı vekilinin duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle dosya işlemden kaldırılmış, yasal süresi içinde yenilenmemsi nedeniyle de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK.nun 150. maddesine göre; Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılır. Buna göre davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi duruşma gününden davacının haberdar olması gerekir. Dosya da tensip tarihi itibariyle yeterli tebligat masrafı olmasına rağmen dosya işlemden kaldırılmış, akabinde de işlemden kaldırma kararı davacı vekiline tebliğ edilmemiştir. Bu nedenle davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar usul ve tasaya aykırı olup bozmayı gerektirir".  13. HD.,1.6.2012, 11651/14272

özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edememesidir.3

İki tarafta sebepsiz yere duruşmaya gelmez iseler, dosya işlemden kaldırılır.4 Bunu üzerine artık dosyanın yenilenmesi aşaması gelir. Bu durumda HMK150/4 uyarınca dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine  yenilenebilir. Buradan çıkarılacak sonuç davanın üç ay boyunca derdest kalmaya devam etmesidir.5 Yenileme dilekçesi dosyanın işlemeden kaldırılmasından bir ay sonra yapılırsa yeniden harç alınmaz.6 Aksi halde taraflar harç yatırarak dosyayı yenileme talebinde bulunabilirler.7

Dosyanın işlemden kaldırılması ve yenilenmesi sayısal olarak sınırlandırılmıştır. Buradaki amaç yargılamanı gereksiz yere uzamasını engellemek 8ve usul ekonomisi ilkesinin gereğidir.9 HMK uyarınca yazılı yargılama usulüne tabi bir davada dosya en fazla iki defa işlemden kaldırılabilir. 10 Zira HMK 150/6; İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Fakat HUMK döneminde 409/5 uyarınca bir davada üç kez işlemeden kaldırılan davalar ancak açılmamış sayılmakta idi.11  Basit yargılama usulünde ise HMK320/4 nedeniyle dava dosyasının

3Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet,s.610; Karslı, Abdurrahim, s.664,

4 Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder/ Taşpınar Ayvaz, Sema s. 548; Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet,s.610;

5Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, s.612;

6 Konuta ilişkin bir Yargıtay kararında bu duruma değinilmiştir. "Bilindiği üzere; davanın yenilenmesi tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK..nun 409. maddesi, 4. fıkrasında (6100 sayılı HMK.nun 150. maddesi);' dava dosyanın işlemden kaldırıldığın tarihten başlayarak 1 ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez',...Somut olayda davacı tarafından 2. yenileme dilekçesi 04.03.2010 tarihinde verilmiş, ancak yenileme dilekçesi haçlandırılmamıştır.... Bu durumda, anılan tarih itibariyle dava açılmaış sayılması gereken konuma düşmüştür."

7 HMK 150/4 "... Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa , yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.

8 Kanun koyucu, 6100 sayılı HMK’nun 320.maddesinin son fıkrası bakımından madde gerekçesinde “Basit yargılama usulüne tâbi davaların kısa sürede tamamlanmasını sağlamak ve davayı uzatıcı işlemler konusunda da daha titiz davranılmasını temin etmek amacıyla, dördüncü fıkradaki kural benimsenmiştir.” Demektedir

9 HMK 30 "Hakim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür."

10   Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet,s.613; Özmumcu, Seda, s. 183 vd.

11 Bu konuya ilişkin HUMK döneminde verilen bir Karar da; "HUMK.nun 409. maddesi hükmü uyarınca dava dosyasının işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren üç ay içinde yenilenmeyen davalar ve

sadece bir kez işlemden kaldırılabileceği düzenlenmiştir. İşlemden kaldırılan dosya takipsiz bırakılması halinde ise artık mahkeme re'sen davanın açılmamış sayılmasına karar verecektir. Halbuki 1086 sayılı yasa uyarınca basit yargılama usulüne tabi davalarda iki kez dosya işlemden kaldırılabilmekteydi. İşte tam da bu noktada somut uyuşmazlığımıza ilişkin 25.02.2015 tarihli, E. 2013/1324, K. 2015/877  sayılı ilamında 1086 sayılı yasa döneminde bir kez, 6100 sayılı yasa döneminde de bir kez olmak üzere toplamda iki kez davanın takipsiz bırakılması nedeniyle hangi yasa hükümlerinin uygulatılması gerektiği sorunu yerel mahkeme, özel daire ve Hukuk Genel Kurulu tarafından tartışılmıştır. Sorunun çözüm yeri ise usul kurallarının  zaman bakımında uygulanmasında HMK tarafında getirilen 448. maddenin doğru yorumunda yatmaktadır. Yeni medeni usul yasası tamamlanmış işlemlere uygulanamaz fakat tamamlanmamış işlemlere usul kurallarının derhal uygulanması ilkesi gereği12 6100 sayılı yasa uygulanmalıdır.

Bu durumda HGK ilgili uyuşmazlıkta; "...önceki yasa zamanında yapılmış işlem gözetilerek 6100 sayılı HMK uygulanarak bir sonuca ulaşılması usule uygun olmayacağı gibi, varılacak sonuç hukuki güvenlik hakkına da aykırı olacaktır." yorumunda bulunmuştur.13  Bu görüşün benimsenmesinin temel nedeni işlemin 1086

HUMK.nun 409/5 fıkrası uyarınca da üç kez işlemden kaldırılan davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır." 13.HD.15.03.2006, 18012/3614; Atalay, Özcan, s. 24-28

12 Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet s.67,;Karslı, Abdurrahim: Medeni  Muhakeme Hukuku , s.81,

13 HGK,25.02.2015 tarihli, E. 2013/1324, K. 2015/877 sayılı ilamında; Bu konuya ilişkin aynı sonuca varılan; " Dava, hizmet akdi ile geçen ve Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen  çalışmaların  tespiti istemine ilişkindir. Dava, basit yargılama usulüne tabi olup, 1086 Sayılı HUMK zamanında açılmış ve aynı yasa zamanında bir kez işlemden kaldırılmıştır. 6100 Sayılı HMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra da dosyanın işlemden kaldırılması üzerine mahkemece, HMK.'nun 320/4. maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Mülga HUMK zamanında açılan dava, hiç işlemden kaldırılmamış dolayısıyla bir işlem yapılmamış ve 6100 Sayılı HMK zamanında işlemden kaldırılmışsa bu takdirde tamamlanmış bir işlem bulunmadığından ve usul hükümlerinin hemen uygulanması gerektiğinden hareketle HMK hükümlerinin uygulanması gerektiğinde duraksamamak gerekir. Somut olayda olduğu gibi, mülga 1086 Sayılı HUMK.nun yürürlükte olduğu dönemde  davanın bir kez işlemden kaldırılıp yenilenmesinden sonra, 6100 Sayılı HMK zamanında da işlemden kaldırılması halinde, önceki yasa zamanında yapılmış işlem gözetilerek 6100 Sayılı HMK  uygulanarak bir sonuca ulaşılması usule uygun olmayacağı gibi, varılacak sonuç hukuki güvenlik hakkına da aykırı olacaktır; bu bakımdan direnme kararının bozulması gerekmiştir".29.05.2013 gün  ve 2012/21•1698 Esas, 2013/779 Karar; " Mülga H.U.M.K.zamanında açılan dava, hiç işlemden kaldırılmamış dolayısıyla bir işlem yapılmamış ve 6100 Sayılı H.M.K.zamanında işlemden kaldırılmışsa bu takdirde tamamlanmış bir işlem bulunmadığından ve usul hükümlerinin hemen uygulanması gerektiğinden hareketle H.M.K.hükümlerinin uygulanması gerektiğinde duraksamamak gerekir. Buna karşılık somut olayda olduğu gibi, mülga 1086 Sayılı H.U.M.K.nun yürürlükte olduğu dönemde davanın bir kez işlemden kaldırılıp    yenilenmesinden sonra, 6100 Sayılı H.M.K.zamanında

sayılı yasa döneminde dosyanın kaldırılıp yenilenmesinin işlemin tamamlanması olarak yorumudur. Ben bu görüşe katılmamaktayım, kanaatimce doğru olan somut uyuşmazlığımıza ilişkin Yargıtay kararı başta olmak üzere 14 başka Yargıtay kararlarının karşı oylarında da söz konusu uyuşmalığın tamamlanmamış işlem olduğu, dolayısıyla HMK 448 gereği HMK hükümlerinin uygulanmasının şart  olduğu görüşüdür. Tamamlanmış işlemden kastedilen derdest bir davada H.M.K.nın yürürlüğünden önce gerçekleşerek hukuki sonuçlarını doğurmuş ve  tamamlanmış olan usul işlemleridir.15 söz konusu uyuşmazlığımızda öncelikle 1086 sayılı yasa da basit yargılamaya tabi bir dava için iki kez takipsiz bırakılabileceği düzenlenmiş iken davanın   devamında   6100   sayılı   yasa   yürürlüğe   girmiş   ve   davanın    takipsiz

da işlemden kaldırılması halinde, önceki yasa zamanında yapılmış işlem gözetilerek 6100 Sayılı H.M.K.uygulanarak bir sonuca ulaşılması usule uygun olmayacağı gibi, varılacak sonuç hukuki güvenlik hakkına da aykırı olacaktır." HGK 12.03.2014 gün ve 2013/6•497 Esas, 2014/268 Karar

14 HGK 25.02.2015 tarihli, E. 2013/1324, K. 2015/877 sayılı ilamın birinci karşı oy yazısında öne sürülen gerekçe: "Bilindiği üzere, usul hukuku alanında geçerli temel ilke; yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, usul kanunu hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olması, yeni hükümlerin daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun,  fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında, derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken diğer bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır."; Yılmaz, H, s.64.

Hemen belirtilmelidir ki, dava dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden, çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bir davayı bütün olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Yargılama sırasında yapılan bir usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacak, dolayısıyla da uygulanmayacaktır. Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule ilişkin kanunlar aksine bir kural benimsenmediği takdirde genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar. Esasen uyuşmazlığın çözümünde kilit rol oynayan husus, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi bakımından 6100 sayılı HMK’nun 448.maddesi kapsamında “tamamlanmış işlem”den ne anlaşılması gerektiğidir. Bu bakımdan, mülga 1086 sayılı HUMK döneminde basit usule tabi bir dava iki kez takipsiz bırakılıp, üçüncüde davanın açılmamış sayılmasına karar verilirken, bu hak 6100 sayılı HMK ile bire indirilerek, ikincide davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK bakımından davanın açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi için açılan bir davanın iki kez takipsiz bırakılmasıyla yasal sonuç kendiliğinden meydana gelmektedir. Bu yönüyle, ikinci kez takipsiz bırakılma ile “davanın açılmamış sayılmasına" ilişkin işlem tamamlanmış sayılacaktır. Kanun koyucu, 6100 sayılı HMK.nun 320.maddesinin son fıkrası bakımından madde gerekçesinde “Basit yargılama usulüne tâbi davaların kısa sürede tamamlanmasını sağlamak ve davayı uzatıcı işlemler konusunda da daha titiz davranılmasını temin etmek amacıyla, dördüncü fıkradaki kural benimsenmiştir.” Demektedir. Görüldüğü üzere, kanun koyucu, davaların hızlı bir biçimde bitirilmesini amaçladığına göre, yapılacak yorumda bu hususun da gözetilmesi gerekir. Aksi takdirde, yeni yasa hükmünün yürürlüğe girmesinin bir anlam ve amacı kalmaz."

15 Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet s.68-69

bırakılmasını bire indirmiştir. Görülüyor ki somut uyuşmazlığımızda tamamlanmış bir işlem bulunmamaktadır.16

B.     MEDENİ USUL HUKUKUNUN ZAMAN İTİBARİYLE UYGULANMASI VE TAMAMLANMIŞ İŞLEM KAVRAMININ SOMUT OLAY  BAKIMINDAN İNCELENMESİ

Zaman bakımından medeni usul hükümlerinin uygulanması kendi içerisinde oldukça geniş başlıklara ayrılabilir. Fakat biz ödevimizde konumuz itibariye somut olayda uyuşmalığın çözümü için tartışılan tamamlanmış işlem kavramını esas inceleme alanımız olarak belirledik.

Medeni usul hukukunda temel ilke yargılamaya ilişkin hükümlerin derhal uygulanmasıdır.17 HMK 448. madde usul hükümlerinin tamamlanmış işlemeleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağını düzenlemiştir. Doğal olarak tamamlanmamış işlemler için yeni kanun yürürlüğe girdiği anadan  itibaren  uygulanır. Bunu bir örnekle18 açıklamak gerekirse 1 ekim 2011 tarihinden önce açılan bir dava henüz dilekçeler teatisi aşamasında ise, bu davada da HMK ile gelen ön inceleme aşaması yaşanacaktır. Çünkü dava henüz tahkikat aşamasına geçmemiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir işlem söz konusu değildir.19

Somut uyuşmazlığımızda tartışma konusu olan davanın açılmamış sayılmasına karar verilen basit yargılamaya tabi bir işlemin önceki yasa    döneminde

16 12.03.2014 gün ve 2013/6•497 Esas, 2014/268 Karar'ın karşı oy yazısı ödev konusu uyuşmazlığımızda katıldığım gerekçeyi belirtmektedir.: Ancak, H.M.K.nın yürürlüğe girdiği 1.10.2011 tarihi itibariyle zaman bakımından "tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanmasını" düzenleyen 448/1 maddesindeki "tamamlanmış işlem" istisnasıyla amaçlanan; derdest bir davada H.M.K.nın yürürlüğünden önce gerçekleşerek hukuki sonuçlarını doğurmuş ve tamamlanmış olan usul işlemleridir. Oysa, ( mülga ) H.U.M.K.409 /son maddesine göre "birinci ve 2. fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz, aksi halde dava açılmamış sayılır', madde metninden de anlaşılacağı üzere davanın "birden fazla takipsiz bırakılması sebebiyle açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi için bir kez yenilenmesi yeterli bulunmamaktadır.  Dolayısıyla,  ( mülga ) H.U.M.K.davacı tarafa davasını takip yükümlülüğü getiren usulü işlemler aşaması ( olguların tümü ) H.M.K.nın yürürlük tarihinde de henüz tamamlanmamıştır.

17Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet,s.70,; Karslı, Abdurrahim:,s.81; Üstündağ, Saim, s. 67.

18Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet ,s.69 Bir başka örnekte; "yazılı yargılama usulünde cevap verme süresi, yeni düzenleme ile on günden iki haftaya çıkarılmıştır. Davalı taraf yeni

kanunun yürürlüğe girmesinden önce cevap vermiş ve on günlük süre dolmuşsa, yeni kanuna göre cevap süresi uzamayacaktır. Fakat henüz on günlük süre dolmadan cevap süresi uzamışsa, davalı için cevap süresi iki hafta olacaktır."

19 Karslı, Abdurrahim,s.83; Postacıoğlu, İlhan E/ Altay, Sümer, s.13 vd.

en fazla iki kez düzenlemesi, daha sonra yeni yasanın davanın takipsiz bırakılabileceğine ilişkin sayısal kısıtlama gidip bu sayısı bire düşürmesi durumunda işlemin tamamlanmış bir işlem mi yoksa tamamlanmamış bir işlem mi olduğu HGK tarafında tartışılmıştır. Bu kararda varılan sonuç hukuki güvenlik ve kazanılmış hakların korunması bakımından işlemin tamamlanmış olduğu yönündedir. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Zira 03.2014 gün ve 2013/6­497 Esas, 2014/268 Karar'ın karşı oy yazısında belirtilen gerekçeler daha makuldür. Buna göre; dosyanın  işlemden kaldırılması konusu önceki yasada en fazla iki olarak benimsenmiş iken yeni yasanın yürürlüğü ile bu sayı bire indirilmiştir. 1086 sayılı yasa uyarınca bir  kere dava sebepsiz olarak takip edilmemiş, 6100 sayılı yasanın yürürlüğü ile tekrar dosya işlemden sebepsiz yere takip edilmemesi nedeniyle işlemden kaldırılarak, re'sen mahkeme tarafından HMK 150/6 gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Görüldüğü üzere tamamlanan bir işlem söz konusu değildir. Kaldı ki usul kurallarının değişmesi de taraflara kazanılmış bir hak sağlamamaktadır. Bu gerekçe ile HGK.nun oy çokluğu ile aldığı karara katılmamaktayım.

BİBLİYOGRAFYA

Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder/ Taşpınar Ayvaz, Sema: Medeni Usul Hukuku, 1.                                Baskı, Ankara, 2016

Baki, Kuru/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabi, 24.                 Baskı, Ankara, 2014

Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 14.                               Bası, Ankara, 2013

Postacıoğlu, İlhan E/ Altay, Sümer: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 7. Baskı,                             İstanbul, 2015

Karslı, Abdurrahim: Medeni Muhakeme Hukuku , 4. Baskı, İstanbul, 2014 Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku Cilt; I-II, 7. Baskı, İstanbul, 2000

Ulukapı, Ömer: Medeni Usul Hukukunda Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Konya,                 1997

Atalay, Özcan: Uygulamada HUMK 409/2 maddesi, ABD, 1979, S.6

Özmumcu, Seda: Davanın Açılmasına Bağlanan Hukuki Sonuçları Davanın                                Açılmamış Sayılması Halinde Değerlendirilmesi, İÜHFM C. LXX, S. 2,                                2012

Yılmaz, H. : Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması, Terazi Hukuk Dergisi,                       2011/58