Değerli Arkadaşlar,

Bu yazımda sizlere nasıl örnek bir hukuk tezi hazırlanır göstermek istiyorum. Alıntılar nasıl yapılır, kaynak taraması nasıl gerçekleştirilir? Tüm bu ve buna benzer sorularınızın yanıtlarına mail yolu ile ulaşabilirsiniz.Akademik anlamda desteğe ihtiyacınız varsa veya çalışmaya ilişkin herhangi bir sorunuz bize ulaşabilirsiniz.

Tez/Bitirme Projesi Danışmalığı için: Whatsapp İletişim: 0555 036 46 25sosyalbilimlertezyaz@gmail.com

ÖZET[1]

TÜRK BORÇLAR HUKUKU’NDA GENEL İŞLEM KOŞULLARININ VE TÜKETİCİ HUKUKU’NDA HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ

Av. Kaan Mahmut ERDEM

Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu çalışmanın ilk bölümünde genel işlem koşullarının hukuki niteliği ve etkileri, 6098 sayılı Türk Borçlar Hukuku’nda düzenlenen genel işlem koşullarının kişi bakımından ve konu bakımından uygulama alanı sunulmaya çalışılacaktır. Çalışmanın ikinci bölümünde yargısal ve idari denetim ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen genel işlem koşullarının denetimine ilişkin yaptırımın türleri ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen genel işlem koşulu denetiminin türleri anlatılacaktır. Üçüncü bölümde tüketici hukukunda haksız şartların denetimi ve yaptırımı, Türk Ticaret Kanunu genel işlem koşullarına ilişkin haksız rekabet kurallarının değerlendirilmesi anlatılacaktır.

Anahtar Kelimeler: Genel işlem koşulları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, haksız şartların denetimi

ABSTRACT

INSPECTION OF THE GENERAL TERMS AND CONDITIONS OF TURKISH PAYMENT LAW AND CONSUMER LAW

The general terms and conditions are contract provisions that the organizer offers to the other party beforehand in preparation for use in a number of similar contracts in the future when a contract is made. In the first part of this study, the legal nature and effects of the general transaction conditions, the general application conditions of the Turkish Debt Law No. 6098 will be tried to be presented in terms of the person and subject matter. In the second part of the study, the types of sanctions related to judicial and administrative auditing and the audit of general transaction conditions in the Turkish Code of Obligations No. 6098 and the types of general transaction audit conducted in Turkish Code of 6098 will be explained. In the third chapter, auditing and sanctioning of unjust conditions in consumer law and evaluation of unfair competition rules related to general transaction conditions of the Turkish Commercial Code will be explained.

Keywords: General transaction conditions, Turkish Code of Obligations No. 6098, Control of unfair terms

Mişi ve Andrea’ya

İÇİNDEKİLER

Sayfa

TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DENETİMİ VE YAPTIRIMI

1.1. Genel İşlem Koşullarının Hukuki Niteliği ve Etkileri

1.2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Hukukunda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı

1.3. Genel İşle Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı

1.3.1.. Mevzuatımızdaki Genel İşlem Koşullarının Yeri

1.3.2.. Genel İşlem Koşulunun ve Bu Koşulları İçeren Standart (TIP) Sözleşme Kavramının Anlamları ve Kapsamı

1.4. Genel İşlem Koşullarının Kavramsal Çerçevesi Ve Zorunlu Unsurları

1.4.1.. Bir Sözleşmenin Koşulunu ve Yan Edimin Konusunu Oluşturmaları

1.4.2.. Önceden Tek Yanlı Olarak Belirlenmesi

1.4.3.. Genel ve Soyut Nitelikte Olması

1.4.4.. Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılma Amacının Bulunması

1.4.5.. Önceden Belirlenen Sözleşme Koşullarının Sözleşme Kuruluşu Sırasında Müzakere Yapılmadan Kullanılması

BÖLÜM II

YARGISAL VE İDARİ DENETİM VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN GENEL İŞLEM KOŞULU DENETİMİ YAPTIRIMININ TÜRLERİ

2.1. Denetim Türleri (Yargısal ve İade Denetim)

2.2. 6098 Sayılı TBK Düzenlenen Genel İşlem Koşulu Denetiminin Türleri

2.2.1. Yazılmamış Sayılma

2.2.2. Yorum Denetimi Yoluyla Düzenleyenin Aleyhine Yorumlama Yaptırımı

2.2.3. İçerik Denetimi Yoluyla Geçersiz Sayma Yaptırımı

BÖLÜM III

TÜKETİCİ HUKUKUNDA HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ VE YAPTIRIMI

3.1. TTK’da Genel İşlem Koşullarına İlişkin Haksız Rekabet Kurallarının Değerlendirilmesi

3.2. Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi ve Yaptırımı

3.3. Haksız Şartın Tanımı

3.4. Haksız Şartın Unsurları

3.4.1. Tüketici ile Müzakere Edilmeme

SONUÇ

KAYNAKÇA

ÖZ GEÇMİŞ

KISALTMALAR

A.g.e. : Adı Geçen Eser

A.g.m. : Adı Geçen Makale

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BGB : Bürgerliches Gesetzbuch( Alman Medeni Kanunu)

C : Cilt

bkz. : Bakınız

GİŞ/GİK : Genel İşlem Şartları/ Koşulları

HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu

İHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

karş : Karşılaştırma

m. : Madde

MK : Medeni Kanun

s. : Sayfa

S. : Sayı

TBK : Türk Borçlar Kanunu

TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

TTK : Türk Ticaret Kanunu

vd. : ve devamı

Y. : Yıl

Yarg. : Yargıtay

YD : Yargıtay Dergisi

Yarg.HD : Yargıtay Hukuk Dairesi

Yönerge : Avrupa Konseyi’ nin “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Koşullar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli Direktifi

Yönetmelik : Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik

GİRİŞ

Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Genel işlem koşulları büyük orandan bu şartları düzenleyen lehine olmakla birlikte sözleşme ile meydana gelmesi muhtemel risklerin sürekli karşı tarafa yüklendiği durumlar söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla genel işlem koşullarının varlığı kanun koyucu tarafından sürekli tartışılmıştır. Kanun koyucu genel işlem koşullarının bulunduğu akitlerde zayıf tarafın korunması için genel işlem koşullarına yargısal denetim çözümünü benimsemiş ve haksız şart niteliğinde olan koşulların bu sayede ayıklanarak sözleşmede zayıf olan tarafın korunmasını sağlamıştır.

Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu'nu ve Türk Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.

Genel işlem koşulları ise günümüzün ekonomik gelişmeleri ve hızlı işlem yapma gerekliliği nedeniyle kaçınılmaz bir kavramdır. Bu kavram özellikle bir çok kişi ile aynı sözleşme şartlarında anlaşma yapmak isteye ve bu noktada bir standart belirtilerek sözleşme şartlarının sadece tek taraflı belirlenmesi şeklinde ortaya çıkan şartlar şeklinde tanımlanabilir. Dolayısıyla doktrinde genel işlem koşullarının bulunduğu sözleşmelere; standart sözleşme, iltihaki sözleşme de denilmektedir.

Buna karşın bu kavramlar tam olarak birbirini karşılamamaktadır. Zira standart sözleşme veya iltihaki sözleşme kavramları ile anlatılmak istenen sözleşme şartlarının kısmen veya tamamen genel işlem koşullarından oluşması iken, genel işlem koşulları kavramı ile daha sınırlı olarak bir sözleşme içerisindeki tarafların tartışmadan ve şartların tek taraflı olarak belirlendiği ve onaya sunulduğu şartlar anlatılmak istenmektedir.

Sözleşme ile eşit iki tarafın bir konu üzerinde tartışarak ve sözleşme şartların birlikte oluşturarak karşılıklı ve birbirlerine irade beyanlarını anlaşılıyor iken, genel işlem şartları ile sözleşmenin bu unsurları ortadan kalkmaktadır. Zira genel işlem koşullarından tarafları karşılıklı ve ortak irade beyanları ile bu sözleşme şartlarını oluşturmazlar, aksine sözleşme şartları tek taraflı olarak ve çoğunlukla bir tarafın lehine oluşturulan şartları meydana getirmektedir. Buna ek olarak genel işlem şartlarının dayatıldığı sözleşmelerde taraflar eşit koşullara sahip değillerdir. Çoğunlukla genel işlem koşullarını oluşturan taraf daha üstün konumdadır.

Bu düzenleme Avrupa Birliği direktifi örnek alınarak yapılmış olmasına karşın yüzeysel ve sadece tüketicileri kapsayan hükümler içermektedir. Buna karşın 1 Temmuz 2012 tarihi ile yürürlüğe 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20 ve 25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile genel işlem koşulları yüzeysel bir şekilde sadece tüketicilere uygulanacağı hükmü yerine geniş kapsamlı bir içeriğe bürünmüştür. 7/11/2013 tarihinde kabul edilen 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni tüketici kanununun 5. maddesi ile de genel işlem koşulları ile doğrundan bağlantılı olan haksız şartlar müessesesi düzenlenmiştir. Zira 6502 sayılı TKHK'un 5/1. maddesine göre Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

6100 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 55/I . maddesine göre haksız şartlar kavramı belirtilmiş ve haksız şartların engellenmesi amaçlanmıştır. Bu bağamda haksız şartlara ilişkin koruma TBK 20-25. maddeler arasında, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. maddesinde ve TTK 55 ile üçlü bir koruma altına alınmıştır. TTK 55/1-f hükmü dürüstlük kuralına aykırı davranışları ve ticari uygulamaları belirlemiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25. maddeleri arasında belirtilen ve haksız rekabetin yanıltıcı ticari davranışların engellenmesini amaçlayan maddeye ilişkin yaptırımlar ile TTK 56 vd. düzenlenen haksız şartlara ilişkin yaptırımlar arasında bazı farklar bulunmaktadır.

Buna göre genel işlem koşullarının içerik denetiminden geçememesi halinde TBK 27 uyarınca geçersizlik yaptırımı söz konusu olacak iken, TTK 56 vd. maddelerinde haksız şartlara ilişkin geçersizlik yaptırımı öngörülmemiştir. Dolayısıyla tacirleri arasında düzenlenen ticari standart sözleşmelere Türk Ticaret Kanunu'nun haksız şartlara ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü kanaatimizce doğru olmayacaktır. Bu bağlamda Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin de ticari standart sözleşmelere uygulanması esastır. Buna karşın her somut uyuşmazlığa ilişkin ayrı sonuçlara varılması söz konusu olabilir.

Haksız Şartlara karşı denetimin hukuki altyapısı ilk 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile hüküm altına alınmıştır. Bu noktada 4077s ayılı yasanın 6. maddesinin ilk fıkrası haksız şartları tanımlamıştır. Buna göre; Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. 4077 sayılı yasayı mülga eden 6502 sayılı yasa da haksız şartları 5. madde de belirtmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 20-25. maddeleri arasında düzenlenen hükümler tüm standart sözleşmelere uygulanabilir niteliktedir. Bu bağlamda tüketici veya tacir ayrımı TBK kapsamında yapılmamaktadır. Buna karşın, 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanun uyarınca bu kanunda belirtilen hükümlerin uygulanması için karşı tarafın tüketici sıfatını taşıması şarttır.

Tüketici sıfatına haiz kişilere 6502 sayılı TKHK ve haksız şartlar yönetmeliği birlikte uygulanabilir. Sonuç olarak genel işlem şartları bulunan bir standart sözleşmenin taraflarından birinin tüketici sıfatına haiz olması halinde 6502 sayılı yasa uygulama alanı bulacaktır. Buna karşın taraflardan birinin tüketici sıfatını taşımadığı standart sözleşmelere ve haksız şartlara ilişkin hükümlere ise Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 4077 sayılı eski tüketicinin korunma hakkında kanun da haksız şartların hangi kurum tarafından denetleneceği belirtilmemiştir. Dolayısıyla bir çok tüketici mağduriyet yaşamıştır. Buna karşın yeni TKHK uyarınca, haksız şartlara ilişkin denetim Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yapılacaktır. 6502 sayılı yasanın 5/8. maddesi uyarınca; Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. Madde de belirtilen bakanlık ise tanımlar başlıklı 3/a. bendinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı olarak belirtilmiştir.

BÖLÜM I

TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DENETİMİ VE YAPTIRIMI

1.1. Genel İşlem Koşullarının Hukuki Niteliği ve Etkileri

Türk Borçlar Kanunu'nun temel ilkesi sözleşme serbestisi ilkesidir.[2] Bu ilkenin temeli 1982 Anayasasının 48. maddesinden kaynaklanmaktadır. Çalışma ve sözleşme hürriyeti başlıklı bu maddenin ilk cümlesine göre; Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ilk maddesinde sözleşmenin tanımı verilirken sözleşmeyi tarafların karşılıklı ve birbirilerine uygun irade beyanları olarak belirtilmektedir.[3]

Genel işlem koşulları ise günümüzün ekonomik gelişmeleri ve hızlı işlem yapma gerekliliği nedeniyle kaçınılmaz bir kavramdır.[4] Bu kavram özellikle bir çok kişi ile aynı sözleşme şartlarında anlaşma yapmak isteye ve bu noktada bir standart belirtilerek sözleşme şartlarının sadece tek taraflı belirlenmesi şeklinde ortaya çıkan şartlar şeklinde tanımlanabilir. Dolayısıyla doktrinde genel işlem koşullarının bulunduğu sözleşmelere; standart sözleşme, iltihaki sözleşme de denilmektedir. Buna karşın bu kavramlar tam olarak birbirini karşılamamaktadır. Zira standart sözleşme veya iltihaki sözleşme kavramları ile anlatılmak istenen sözleşme şartlarının kısmen veya tamamen genel işlem koşullarından oluşması iken, genel işlem koşulları kavramı ile daha sınırlı olarak bir sözleşme içerisindeki tarafların tartışmadan ve şartların tek taraflı olarak belirlendiği ve onaya sunulduğu şartlar anlatılmak istenmektedir.[5]

Sözleşme ile eşit iki tarafın bir konu üzerinde tartışarak ve sözleşme şartların birlikte oluşturarak karşılıklı ve birbirlerine irade beyanlarını anlaşılıyor iken, genel işlem şartları ile sözleşmenin bu unsurları ortadan kalkmaktadır.[6] Zire genel işlem koşullarından tarafları karşılıklı ve ortak irade beyanları ile bu sözleşme şartlarını oluşturmazlar, aksine sözleşme şartları tek taraflı olarak ve çoğunlukla bir tarafın lehine oluşturulan şartları meydana getirmektedir. [7]Buna ek olarak genel işlem şartlarının dayatıldığı sözleşmelerde taraflar eşit koşullara sahip değillerdir. Çoğunlukla genel işlem koşullarını oluşturan taraf daha üstün konumdadır.[8]

Genel işlem şartları Avrupa Birliği bünyesinde ilk defa "Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Koşulları Hakkında Yönerge" ile düzenlenmiştir.[9] Ülkemizde ise genel işlem koşulları 6098 sayılı Borçlar Kanun’undan evvel 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ un 6. maddesi ile düzenlenmiştir.[10] Bu düzenleme Avrupa Birliği direktifi örnek alınarak yapılmış olmasına karşın yüzeysel ve sadece tüketicileri kapsayan hükümler içermektedir. Buna karşın 1 Temmuz 2012 tarihi ile yürürlüğe 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20 ve 25. maddeleri arasında düzenlenmiştir.[11] Bu düzenleme ile genel işlem koşulları yüzeysel bir şekilde sadece tüketicilere uygulanacağı hükmü yerine geniş kapsamlı bir içeriğe bürünmüştür. 7/11/2013 tarihinde kabul edilen 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni tüketici kanununun 5. maddesi ile de genel işlem koşulları ile doğrundan bağlantılı olan haksız şartlar müessesesi düzenlenmiştir[12]. Zira 6502 sayılı TKHK'un 5/1. maddesine göre Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

Genel işlem koşulların hukuki niteliği ise doktrinde tartışılmış bir konudur. buna karşın yeni Borçlar Kanunu ile bu tartışmalar son bulmuş ve genel işlem koşullarda sözleşme görüşü kabul edilmiştir. Buna göre genel işlem koşulları bakımından da sözleşmenin taraflarının bu şartlar üzerinde de iradelerinin uyuşması ve bu şartların sözleşme içeriğine dahil olması şartı aranmaktadır.[13]

Genel işlem koşullarının ayrıntılı bir tanımı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi ile belirlenmiştir. Buna göre; Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Genel işlem koşulları büyük orandan bu şartları düzenleyen lehine olmakla birlikte sözleşme ile meydana gelmesi muhtemel risklerin sürekli karşı tarafa yüklendiği durumlar söz konusu olmaktadır. [14]Dolayısıyla genel işlem koşullarının varlığı kanun koyucu tarafından sürekli tartışılmıştır. Kanun koyucu genel işlem koşullarının bulunduğu akitlerde zayıf tarafın korunması için genel işlem koşullarına yargısal denetim çözümünü benimsemiş ve haksız şart niteliğinde olan koşulların bu sayede ayıklanarak sözleşmede zayıf olan tarafın korunmasını sağlamıştır.[15]

Mahkemenin 1941 yılında verdiği bir kararında “…sık sık çok kapsamlı olabilen genel işlem koşulları çerçevesinde bir sözleşmenin akdedilmesi halinde, aslında sözleşme içeriği olan bu hükümlerin hepsi hakkında sözleşmesel bir uyuşma olduğundan bahsedilemez. Söz konusu olan daha çok hazır ve mevcut bir hukuk düzenine iltihak etmektir ve bu düzene(gönüllü olarak) iltihak edenin içeriği hakkında ne bildiği pek bir önem arz etmez ifadesi kullanılmıştır. Alman Federal Mahkemesi de önceleri “mevcut bir hukuk düzeni” yaratan genel işlem şartlarının “normatif geçerliliği” olduğu görüşünü savunmuş ancak 1955 yılında genel işlem şartlarının objektif ve herkesi bağlayıcı hukuk normları olmadığı gerekçesi ile bu görüşünü terk etmiştir[16].

Alman Medeni Kanununun 305.maddesinin ikinci fıkrasında ise bu düzenleme şu şekildedir:”(1) Genel işlem koşullarının sözleşmeye dahil edilmesi için, kullananın sözleşmenin kuruluşu sırasında, (i) Sözleşmenin diğer tarafını açıkça uyarması veya sözleşmenin kuruluş tarzı nedeniyle açık bir uyarının yapılmasında büyük bir güçlük varsa, sözleşmenin kurulduğu yerde bu şartların açıkça görülebilecek biçimde ilanı yoluyla uyarması ve (ii) diğer tarafa, bunların içeriğini öğrenme imkanını, kendisinden beklenebilecek şekilde sağlaması ve sözleşmenin diğer tarafının da bunların uygulanmasını kabul etmesi gerekir. (2) Sözleşmenin tarafları, fıkrada belirtilen koşullar altında, belirli hukuki işlem türleri için belirli genel işlem koşullarının uygulanacağını önceden kararlaştırabilirler[17].”

1.2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Hukukunda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı

Genel işlem koşullarının hüküm altına alındığı ülkelerde genel olarak tüketici kapsam dahiline alınmıştır. Bu ülkelerde genel işlem koşullarına ilişkin denetim sadece sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olduğu sözleşmelerde söz konusu olmaktadır. Bu karşın bazı ülkelerde genel işlem koşullarının kapsamı tüketicilerinin yanında tacirleri ve esnafları de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. [18]Yine tacirlerin ve esnafların genel işlem koşulları karşısından korunması hali her ülkede benzerlik teşkil etmemektedir.[19]

Tacirlerin ve esnafların genel işlem koşulları karşısından korunması, tüketicinin korunması karşısında sınırlandırılabilmektedir.[20] Bu yolun benimsendiği ülkelerden biri de Almanya'dır. BGB 305/II, III, 308 VE 309. maddelerde genel işlem koşullarının girişimciler arasındaki işlemlerde uygulanmayacağı belirtilmiş buna karşın genel işlem koşullarının içerik denetimi hükümlerinin ticari teamül dikkate alınarak tacir ve esnafları kapsam dahiline alınabileceği belirtilmiştir.[21]

Karşı tarafın bilgilendirilme biçimi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Örneğin, düzenleyen, bu koşulları karşı tarafa teslim edebilir veya ilan yolu ile duyurabilir. “Karşı tarafın bilgilendirilmesi hukuksal niteliği itibariyle bir tasavvur açıklaması olup, irade açıklaması değildir Bu nedenle diğer tarafın bilgilendirildiği her türlü delille kanıtlanabilmelidir”

TKHK ‘da ifadesini bulan tüketici sözleşmelerinde de, genel işlem koşullarını, sözleşme içeriğine dahil etmek isteyen girişimcinin, sadece bu koşulları kullanmak isteğini tüketiciye bildirmesi yeterli olmamakta, aynı zamanda, söz konusu koşulların tüketici tarafından bilinmesine imkân tanınması da gerekmektedir. Bundan dolayı, girişimci tarafından, tüketiciye yapılacak irade açıklamasının en geç sözleşmenin kurulması aşamasında olması gerekir

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25 maddeleri arasında düzenlen genel işlem koşulları tüketici, tacir ve esnaf ayrımı yapmadan genel işle koşulları denetiminin herkese uygulanacağını ve kapsayacağını hüküm altına almıştır. Kanaatimizce bu düzenleme yerinde bir düzenlemedir. Zira sözleşmenin taraflarından birinin girişimci olması, genel işlem koşulları ile belirlenen akitlerde kendinden daha güçlü durumda olan girişimcilere karşı korunmaya ihtiyacı bulunmaktadır.[22] Özellikle KOBİ olarak belirttiğimiz küçük ve orta ölçekli girişimcilerin, büyük ölçekli girişimciler karşısından mağduriyetin yaşanmaması adına genel işlem koşulları kapsamında olmasının büyük önemi olduğu kanaatindeyiz.

Genel işlem koşullarının tarafları ise doktrinde genel işlem koşullarını sözleşmenin bir parçası haline getiren tarafa girişimci, hazırlayan, düzenleyen taraf olarak belirtilmekte iken, genel işlem koşullarının muhatabı olan tarafa ise, karşı taraf, müşteri, tüketici adı verilmektedir.[23] Borçlar kanunu düzenlemesinde ise genel işlem koşullarını tek taraflı olarak sözleşmenin bir parçası haline getiren tarafa düzenleyen, genel işlem şartlarının muhatabı olan tarafa ise karşı taraf olarak belirtilmiştir.[24] Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki düzenleyen taraf kavramından, genel işlem koşullarını kullanarak tarafında anlaşılması gerekmektedir.[25] Zira girişimci genel işlem koşullarını bir başkasına hazırlatarak da kullanabilmektedir.[26]

Genel işlem koşullarını düzenleyen veya kullanan kişinin tacir olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Yine genel işlem koşullarını düzenleyen tarafın bir kamu tüzel kişisi veya özel tüzel kişi olmasının da 6098 sayılı kanun bakımından bir önemi bulunmamaktadır.[27] Zira bu husus ilgili Türk Borçlar Kanunu'nun 20/4'te açık bir şekilde vurgulanmıştır. Buna göre; Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

Genel işlem koşularının kullanıldığı ve tarafların farklılık arz edebildiği sözleşmeler temel olarak üç gruba ayrılabilir. Bunlar; genel standart sözleşmeler, tüketici standart sözleşmeleri ile ticari standart sözleşmelerdir. Genel standart sözleşmelerde genel işlem şartları kullanan tacir veya esnaf iken, genel işlem koşullarına muhatap olan taraf müşteridir.[28] Tüketici standart sözleşmelerinde ise yine kullanan tacir veya esnaf iken karşı taraf tüketici sıfatını taşımakta ve son olarak ticari standart sözleşmelerde gerek genel işlem koşullarını kullanarak gerekse karşı taraf tacir veya esnaf niteliği taşımaktadır.

Bu bağlamda genel standart sözleşmelere ve ticari standart sözleşmelere 6098 sayılı borçlar Kanunu'nun 20-25. maddeleri uygulama alanı bulacak iken, tüketici standart sözleşmeler ise öncelikle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un haksız şartlar başlıklı 5. maddesi uygulanmalıdır. Buna karşın tüketici kanununda hüküm bulunmayan hallerde olayın şartlarına uygın düştüğü ölçüde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanabilir. Zira 6052 sayılı TKHK'un 83/1. maddesi uyarınca; Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.[29]

1.3. Genel İşle Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı

1.3.1. Mevzuatımızdaki Genel İşlem Koşullarının Yeri

Genel İşlem Koşullarının konu bakımından uygulanması husus ise, sözleşmenin genel işlem koşulu içerip içermediği, başka bir deyişle genel işlem koşulunun sözleşmenin içeriğine nüfuz edip etmediğinin belirlenmesi noktasında önem taşımaktadır.[30] Genel işlem koşulları mevzuatımızda ilk kez Avrupa Birliği tüzüğü ile belirlenen Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Koşulları Hakkında Yönergesi temel alınarak oluşturulan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir.[31]

Bu kanunun 6. maddesi Sözleşmedeki Haksız Şartlar'dır.[32] Bu hükme göre; haksız şart; Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Şeklinde tanımlanmış ve genel işlem koşullarının kapsamını sınırlayan Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Hükmünü benimsemiştir.

4077 sayılı kanundan sonra 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile genel işlem şartları ayrıntılı ve kapsamlı bir şekilde yeniden oluşturulmuştur. Kanunun 20-25. maddeleri arasında düzenlenen genel işlem koşulları sadece tüketicileri kapsamamakta, tüketicilerin yanından genel işlem koşullarının muhatabı olan esnaf ve tacirleri de kapsamaktadır. 4077 sayılı kanunu mülga eden ve onun yerine geçen 6502 sayılı Tüketicinin korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesi de yine borçlar kanunun genel işlem koşulları hükümleri temel alınarak oluşturulmuştur.[33]

6098 sayılı Borçlar Kanunundan evvel Yargıtay genel işlem koşulları karşısından genel işlem koşularına muhatap olan tarafı korumak için özelikle MK 2'de belirtilen dürüstlük kuralına dayanmakta idi. Zira MK. 2 uyarınca; Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.[34] Bu duruma göre, örneğin bankanın tüketici kredisi ile düzenlenen faiz arttırma yetkisi dürüstlük kuralına uygun bir şekilde kullanılmalıdır. Dürüstlük kuralına aykırı olarak bankanın faiz arttırması halinde Yargıtay MK 2 ile hükmü hukuka aykırı bulmakta idi[35].

Buna karşın bankanın enflasyon oranından faiz arttırma yetkisini düzenleyen genel işlem şartı geçerliliğini korumaktaydı. Buna karşın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 24. maddesinin açık hükmü karşısında genel işlem koşulları ile sözleşme koşullarından tek taraflı değişikliğe gidebilme yetkisi ortadan kaldırılmıştır.[36] Zira değiştirme yasağı başlıklı TBK 24. madde uyarınca değiştirme yetkisi içeren genel işlem şartının yazılmamış sayılacağına karar verilecektir. Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

Genel işlem şartlarının denetimi ise düalist bir şekilde yapılmaktadır. Bu noktada ilk olarak genel işlem şartlarının sözleşme öncesi denetimi yapılmakta ardından genel işlem şartının dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığının araştırıldığı içerik denetimi yapılmaktadır.[37]

1.3.2. Genel İşlem Koşulunun ve Bu Koşulları İçeren Standart (TIP) Sözleşme Kavramının Anlamları ve Kapsamı

Genel işlem koşulları kavramı bir çok şekilde ifade edilebilmektedir. Bu noktada umumi kayıtlar, genel işlem koşulları, standart şartlar, genel şartlar şeklinde belirtilebilir. Standart sözleşme kavramı ile belirtilmek istenen ise, gene işlem şartlarının yer aldığı sözleşmelerdir. Yargıtay tarafından da standart sözleşmeler hükümlerinin tamamının veya bir kısmının tek taraflı olarak müzakere edilmeden oluşturulduğu sözleşmeler olarak tanımlanmıştır.[38]

Bu noktada değinilmesi gereken bir husus ise standart sözleşme kavramı yerine katılmalı (iltihaki) sözleşme kavramının kullanılmasıdır. Buna karşın standart sözleşme ile katılmalı (iltihaki) sözleşme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Standart sözleşmeler, katılmalı (iltihaki) sözleşme kavramını da içine alacak şekilde tanımlanır.[39]

Katılmalı (iltihaki) sözleşmeden kasıt; bir kamu hizmeti görmekte olan ve niteliği itibariyle tekel niteliği arz eden su, doğalgaz, elektrik, gibi hizmetler veren kuruluşlar ile yapılan ve önceden formüle edilmiş sözleşmeler anlaşılmalıdır. Buna karşın standart sözleşme kavramı ile yukarıda bahsettiğimiz gibi taraflardan birinin kamu hizmeti görüp görmemesi bir özellik taşımamaktadır. Sözleşmeci taraflar kamu veya özel tüzel kişisi olabileceği gibi gerçek kişi de olabilir.[40] Bu bağlamda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve 25. maddeleri arasında düzenlenen genel işlem koşullarının standart sözleşme hükümlerinde yer alan kayırlar olduğu belirtmekte fayda vardır.

Bu husus özellikle TBK 20. maddesinin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre; Borçlar kanununun temelini bireysel sözleşme modeli oluşturmaktadır. Bireysel sözleşeme denilince Borçlar Kanunu'nun 1'nci ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri, kabul gibi en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her türlü hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak çağımızın sosyal ve ekonomik gelişmeleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler."

Standart sözleşmede tüm hükümlerin genel işle[41]m koşulu niteliği arz etmesi mecburi değildir.[42] Bu hükümlerin yanında bireysel olarak tartışılmış ve müzakere edilmiş hükümler de standart sözleşmenin içerisinde yer alabilmektedir. Bu noktada hükmün müzakere edilerek konulduğunun belirtilmesi tek başına yeterli olmayacaktır. Standart sözleşmeden bireysel hükümlerin gerçekten müzakere edilerek konulmuş olması şarttır. Standart sözleşmede salt bazı hükümlerin tartışılarak hukuki sonuç bağlandığı kaydı geçerli olmayacaktır. Zira 6098 sayılı TBK 20/3. uyarınca; Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Şeklinde bu husus belirtilmiştir.

Dolayısıyla standart sözleşmede müzakere edilerek onulduğunu ispat yükü de bunu iddia eden tarafa düşer ki bu iddia genellikle girişimci taraftan gelmektedir.[43] Standart sözleşmede müzakere edilerek kabul edilen maddelere ilişkin 6098sayılı kanunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte genel ispat kuralı ile bu sonuca ulaşılabilmektir. Buna karşın 6502 sayılı Tüketicinin korunması hakkında kanun'un 5/3. maddesinde; Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Hükmü yer almaktadır.

Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer husus ise, bireysel olarak müzakere edilerek düzenlen hüküm ile genel işlem koşulunun çekişmesi halinde bireysel hükme öncelik verilmesi gerekmektedir.[44] Bu husus Alman Borçlar Kanununun genel işlem şartlarını düzenleyen maddelerine açık bir şekilde belirtilmektedir. Buna karşın Türk borçlar kanunu hükümlerinde bireysel hükümlerin genel işlem koşullarına göre üstün olduğu kuralı açıkça belirtilmemiş olmasına karşın bu yoruma genel kural ile ulaşılabilir. Zira bu genel kural özel kural genel kuralı bertaraf eder ilkesidir ( lex specialis derogat lex generalis).

1.4. Genel İşlem Koşullarının Kavramsal Çerçevesi Ve Zorunlu Unsurları

Genel işlem şartları Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin ilk fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre; Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. TBK' de belirtilen bu tanımdan genel işlem koşullarının zorunlu unsurları çıkarılabilmektedir. Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki genel işlem koşulları denetime tabi tutulabilmesi için belirtilen zorunlu unsurları mutlak surette taşıması gerekir.[45] Bu noktada genel işlem koşullarının zorunlu unsurları, genel işlem denetiminde bir ön sorun meselesidir.[46]

Genel işlem koşullarından bulunması gereken unsurlar beş başlık altında belirtilebilir. Bunlar; Bir Sözleşmenin Koşulunu ve Yan Edimin Konusunu Oluşturmaları, Önceden Tek Yanlı Olarak Belirlenmesi, Genel ve Soyut Nitelikte Olması, Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılma Amacının Bulunması, Önceden Belirlenen Sözleşme Koşullarının Sözleşme Kuruluşu Sırasında Müzakere Yapılmadan Kullanılmasıdır.[47]

1.4.1. Bir Sözleşmenin Koşulunu ve Yan Edimin Konusunu Oluşturmaları

Genel işlem koşulları bir sözleşmenin içerisinde, tek taraflı olarak, önceden, soyut ve müzakere edilmeden belirlenen koşullardır. Genel işlem koşulları ne kadar standart sözleşme içerisinde yer aldığı belirtilse de bu sözleşmelerin ayrıca bir özelliği bulunmamaktadır.

Bu sözleşmeler, kira, satım, kredi sözleşmesi, avukatlık sözleşmesi vs. veya isimli, isimsiz sözleşmelerin tamamında bulunabilir. Yine buna ek olarak genel işlem koşulu denetimi için sözleşmenin ulusal veya uluslararası nitelik taşıması önem arz etmez. Bu noktada Türkiye'nin yakın zamanda sözleşmeci taraf olduğu United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( Uluslararası menkul mal satışları hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi) (CISG), hükümlerinin 8 ve 14. maddeleri uyarınca uluslararası menkul mal satımı sözleşmesinde yer alan genel işlem koşulları nedeniyle genel işlem koşullarına özgü denetimin yapılabileceği belirtilmektedir.[48]

Genel işlem şartları denetimi tarafların karşılıklı hak ve borçlarının söz konusu olduğu sözleşmelerde söz konusudur. Bu bağlamda taraflar arasından yapılan akdin bir usul sözleşmesi, eşya sözleşmesi veya ihale sözleşmesi olması arasında fark bulunmamaktadır. [49]Buna ek olarak genel işlem koşulu denetimi sadece sözleşmelerde yer alan kayıtlar için değildir. Buna ek olarak sözleşme eki statüsü şeklindeki beyanların bulunduğu kayıtlar içinde genel işlem şartı denetimi söz konusu olabilecektir. Bu konuyu bir örnek ile şu şekilde açıklanabilir. Örneğin tedavi ekinde hastanın ameliyatı hakkında gerekli tüm aydınlatmaların yapıldığı ve hastanın ölümü halinde cesedinin hastana tarafından kullanılacağı beyanı da genel işlem şartı denetimine tabi bir kayıttır.[50]

Sözleşme koşulunun bir asli edim veya yan edim niteliği taşıması genel işlem şartı denetimi için önem arz etmemektedir. Genellikle taraflar sözleşmenin asli edimi ile ilgilenip yan edimle ile ilgilenmemektedir ve genel işlem kayıtları da çoğunlukla yan edimlerde söz konusu olmaktadır. [51]Bu nedenden dolayı karşılaştırmalı hukukta genel işlem koşulları denetimini sözleşmenin asli edimleri ile ilgilenmediği sadece yan edimler için genel işlem koşulu denetiminin yapılması kabul edilmektedir. [52]

Edim-karşı edim arasındaki denge Avrupa Birliği yönergesine göre sadece saydamlık denetimine tabi olup ayrıca bir içerik denetiminde geçirilmemektedir. Dolaysıyla bu yönerge ile edim - karşı edim dengesi sadece sözleşmenin anlaşılır olmamsı noktasında bir denetime tabidir.

Bu bakımdan Türk Borçlar Kanunu mantığında da edim-karşı edim dengesine ilişkin içerik denetimini yapılmadığı buna karşın örneğin sözleşme ile kararlaştırılan ücretin anlaşılır olmaması halinde veya sözleşme şartlarının tek taraflı olarak değiştirildiği (değiştirme yasağı) durumlarda saydamlık denetimi söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak edim-karşı edim dengesinde özellikle belirlenen bedel konusunda bir tartışma söz konusudur. buna karşın şu anki mevzuatımız uyarınca edim-karşı edim dengesi ücretin dürüstlük kuralına göre belirlenip belirlenmediği denetimini yapmamaktadır. Bu denetim genel hükümlere göre yapılabilir (aşırı yararlanma).[53]

1.4.2. Önceden Tek Yanlı Olarak Belirlenmesi

Genel İşlem koşulları önceden tek taraflı olarak hazırlanır. Zira tarafların müzakere ederek hazırladığı hükümler bireysel sözleşme hükümleri niteliği taşımaktadır.[54] Tek taraflı hazırlanma unsuru Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinde de belirtilmiştir.[55]

Buna göre; Genel işlem koşulları ... önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem şartlarının bu unsuru niteliği itibariyle sözleşme serbestisi ilkesini zedelemektedir. Zira sözleşme mantığında, taraflar karşılıklı irade beyanlarının örtüşmesi ile sözleşme akdederler.[56] Zira bu husus; TBK 1/1'de belirtilmiştir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.

1.4.3. Genel ve Soyut Nitelikte Olması

Genel işlem koşulları kanunlarda belirlendiği gibi genel ve soyut nitelik taşımalıdır. Zira genel işlem koşullarının niteliği gereği birden fazla kişi ile bu hükümlerin kullanılması amaçlanmaktadır. Bu koşullar belirli bir kişi için hazırlanmadığı ve birden fazla kişi için uygulanması planlandığı için genel ve soyut nitelik taşıması gerekir. Bu husus; TBK 20. maddede; ...ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, açıklamasında belirtilmiştir.

1.4.4. Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılma Amacının Bulunması

Genel işlem koşulları birden fazla sözleşme için kullanılmak için düzenlenir. Bu unsura göre düzenleyen veyahut kullanan tarafın bu hükümleri mutlak surette birden fazla akit için kullanması zorunluluğu aranmamaktadır. Zira düzenleyenin bir defaya mahsus olarak bu hükümleri kullanması da bu hükmün birden fazla kişi için hazırlandığı gerçeğini etkilemeyecek ve hüküm genel işlem şartları denetimine tabi olacaktır.[57]

1.4.5. Önceden Belirlenen Sözleşme Koşullarının Sözleşme Kuruluşu Sırasında Müzakere Yapılmadan Kullanılması

Genel işlem koşullarının temel unsurlarından bir diğeri ise düzenleyen veya kullanan tarafın tek taraflı olarak karşı taraf ile müzakere edilmeden karşı tarafa sunulmasıdır. Bu noktada genellikle ekonomik olarak güçlü olan düzenleyen kendi lehine olan düzenlemeleri önceden hazırlayarak karşı tarafa sunmaktadır. Bu sözleşme hükümleri çoğu durumda da zaman darlığında, bilgi eksikliğinde veya yazıların okunmaması dolayısıyla müdahale etmeden kabul eder.[58] Buna ek olarak ekonomik olarak güçlü olan taraf karşısından bu hükümlere müdahalede bulunma şansı çoğu zaman da bulunmamaktadır.[59] Karşı taraf bu hükümleri imzalamak durumunda kalmaktadır.

Bu bağlamda genel işlem koşulları karşı taraf müzakere edilerek değiştirilmesi halinde bu hüküm bireysel sözleşme hükmü haline gelecektir. Bu halde ise bu hükme karşı genel işlem koşulu denetimi yapılamayacaktır. Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer husus ise, sadece sözleşme metnine hükmün tartışılarak oluşturulduğu kaydının konulması sözleşme hükmünü genel işlem koşulu olmaktan çıkarıp bireysel sözleşme hükmü haline getirmeyecektir.[60] Zira bu husus 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20/3. maddesinde açıkça ; genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.hükmü belirtilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu 20/1. maddesi ile taraflar arasında müzakere yani bireysel görüşmeden bahsedilmektedir.[61] Bu kavramın açıklanmasında fayda görüyoruz. Girişimci ile karşı taraf arasında bireysel görüşme çoğu zaman global kabul denilen bir yöntemle, yani karşı tarafın tüm genel işlem koşullarını okudum beyanı ile sözleşmeyi imzalaması ile Borçlar Kanunu'nda belirtilen ispat yükünü yerine getirdiği yorumu doğru olmadığı kanaatindeyiz. Bu bağlamdan bireysel görüşmeden kanunun kastı girişimci tarafın genel işlem koşullarını açık bir şekilde karşı tarafa aktarması başka bir deyişle bilgilendirmesi ve bu hükümlerin müzakereye açık olduğunun belirtilmesi kabul edilmektedir.[62]

Buna ek olarak girişimci karşısından gerekli bilgi ve tecrübeye sahip olmayan tüketici veya tacir olmayan biri ile yapılan standart sözleşmeden, genel işlem koşullarının tek tek okunarak karşı tarafın genel işlem koşulları hakkında bilgilendirildiği ve imzalatılması ile bu hükümlerin bireysel sözleşme hükmü niteliğinde olduğunun belirtilmesi de yeterli olmayacaktır.[63]

Bu bağlamdan tüketici veya tacir olmayan kişi gerekli bilgi birikimine sahip olmaması nedeniyle karşı tarafın sözleşme içeriğine dahil olması söz konusu olmayacaktır.[64] Bu noktada global kabulün varlığının saptanması ile standart sözleşmedeki genel işlem koşullarının müzakere edilerek bireysel sözleşme hükmü niteliğinde olduğu iddiası dinlenmeyecek ve bu hükümler için genel işlem koşullarına özgü denetim yolları uygulanabilecektir.[65]

Genel işlem koşullarında karşı tarafın sözleşmenin içeriğine dahil olması esası açık bir şekilde belirtilmemesine rağmen 6502 sayılı TKHK 5/3'te tüketicinin sözleşmeye etki edebilmesi, karşı tarafın sözleşmenin içeriğine dahil olması esası kabul edilmiştir. 5/3. madde uyarınca bu husus şu şekilde düzenlenmiştir; Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.

BÖLÜM II

YARGISAL VE İDARİ DENETİM VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN GENEL İŞLEM KOŞULU DENETİMİ YAPTIRIMININ TÜRLERİ

2.1. Denetim Türleri (Yargısal ve İade Denetim)

Genel işlem koşullarının denetimi hukukumuzda idari denetim ve yargısal denetim olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır.[66] Yargısal denetim taraflar arasında genel işlem koşullarının haksız şat niteliği taşıması ile başka bir deyişle bir uyuşmazlığın yaşanması ile mahkemelerde çözümlenen bir yol olarak belirlenmiş iken, genel işlem koşullarının idari denetimi için mutlak surette bir uyuşmazlığın çıkması beklenmez.[67]

Zira idari denetim daha çok önleyici etki taşımaktadır. Çalışmamızın ilerleyen kısımlarından ayrıntılı bir şekilde genel işlem koşullarının yargısal denetimi üzerinde durulacağı için. Bu kısımda hukukumuzda çok da örneği bulunmayan idari denetime ilişkin bilgi vereceğiz.

İdari denetime ilişkin örneklerden biri 3.6.2007 tarihli 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 11/1.maddesidir. Buna göre; sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir.Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında her hangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir. Kanunun 11. maddesinde belirtilen müsteşarlık ise Hazine müsteşarlığıdır. [68]Bu bağlamda sigorta sözleşmelerindeki genel şartların denetiminde Türk Ticaret Kanunu ile hazine müsteşarlığı belirleyici olacaktır.

Hukukumuzda idari denetime ilişkin bir diğer husus ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 76. maddesi ile düzenlenmiştir. İlgili maddenin ikinci fıkrasına göre; Bu kanunun 4. maddesinde yer alan, faaliyetler konularına ilişki olarak bankalar ile bireysel müşterileri arasından akdedilebilecek sözleşmelerin şekil ve içeriğinde yer alması gereken asgari hususlar ile tip sözleşmelerin uygulanacağı işlemler, Kurulun uygun görüşü alınarak kuruluş birlikleri tarafından belirlenir.

Genel işlem koşullarının idari denetim ve yargısal denetim arasındaki ilişkide en önemli husus, bir genel işlem koşulunun idari denetimden geçmesi, bu koşulun yargısal denetimden geçmesine engel teşkil etmemesidir.[69] Zira hukuk devletinin temelinde de hak arama hürriyeti gereği bu yolun kapatılamayacağı temel bir ilkedir.

Bu bağlamda idari denetim önceden başka bir deyişle standart sözleşme karşı taraf ile imzalanmadan evvel yapılan denetim iken, Yargısal denetim standart sözleşmenin hukuki sonuçlarını doğurması sırasında ortaya çıkan uyuşmalık sürecinde yapılan denetimdir. Dolayısıyla idari denetimden geçmiş bir genel işlem koşulu TBK 20-25. maddeler arasında düzenlenen yargısal denetime de uyuşmazlık çıkması halinde tabi olacaktır.[70]

İdari denetime ilişkin 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü başlıklı 33. maddesinde; konut finansmanına ilişkin sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü maddesi düzenlenmiştir.

Buna göre; Konut finansmanı kuruluşları, tüketiciye, konut finansmanı sözleşmesinin koşullarını içeren sözleşme öncesi bilgi formunu, sözleşmenin kurulmasından makul bir süre önce vermek zorundadır. Bu bağlamda kanunu bu maddesi temel alınarak bakanlık konut finansmanı kuruluşları tarafından verilecek bilgilendirme formunun usul ve esasların belirleyen bir yönetmelik çıkarmıştır.[71] Yönetmeliğin amacı ise ilk madde de şu şekilde belirtilmiştir.; konut finansmanı kuruluşlarınca tüketicilere verilecek olan sözleşme öncesi bilgi formunun usul ve esasları düzenlemektir. Buna ek olarak konut finansmanı kuruluşlarınca verilecek olan bilgilendirme formunun sözleşme öncesinde tüketiciye yazılı olarak verilmesi gerektiği belirtilmiştir ( Yönet. m.5).

Bu bağlamda gerek sigorta sözleşmeler için genel işlem şartları bakımından bir idari denetimin ve tüketicinin korunması hakkında kanun bakımından konut finansmanı sözleşmelerinde idari denetimden bahsedilebilecektir. Buna karşın idari denetimin belirli sözleşmeler temelinde söz konusu olmasındansa genel olarak bir idari denetim yolunun düzenlenmesi hukuk sistematiği açısından daha yararlı olacağı kanaatindeyiz.

2.2. 6098 Sayılı TBK Düzenlenen Genel İşlem Koşulu Denetiminin Türleri

Alman borçlar kanunu hükümler uyarınca genel işlem şartlarına ilişkn denetim üç şekilde yapılmaktadır. Bunlar yürürlük denetimi, saydamlık denetimi ve içerik denetimidir.[72] 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşullarının yargısal denetimi ise temel olarak iki şekilde belirtilmektedir.

Bunlar bağlayıcılı yani yürürlük denetimi ile içerik denetimidir.[73] Buna karşın Türk Borlar Kanunu'nun genel işlem koşullarını düzenleyen maddelerinde temel olan bu iki denetimin yanından bir çok denetim yolu hüküm altına alınmıştır. Bu denetim yolları tezimizin bu bölümünde irdelenecektir.

Genel işlem koşulları denetiminde uygulanacak yaptırımlar ise kanun sistematiğinde; yazılmamış sayılma, Yorum Denetimi Yoluyla Düzenleyenin Aleyhine Yorumlama Yaptırımı, İçerik Denetimi Yoluyla Geçersiz Sayma Yaptırımı şeklindedir.[74] Buna ek olarak yazılmamış sayılma yaptırımı da kendi içerisinde gruplara ayrılmaktadır. Bu alt gruplar ise; Yürürlük veya Kapsam Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma Denetimi, Şaşırtıcı Koşul Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma, Değiştirme Yasağı Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma şeklinde belirtilebilir.[75]

2.2.1. Yazılmamış Sayılma

Hukuk sistemimizde yazılmamış sayılma yaptırımı ilk defa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 21/1 vd. maddelerinde öngörülmüştür.[76] Buna göre; TBK 21.maddenin başlığı yazılmamış sayılma olup yaptırım şu halde belirlenmiştir; Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır[77].

Borçlar kanununda belirlenen bu yaptırım Türk Ticaret Kanunu'nun bazı maddelerinde de öngörülmüştür Buna göre; TTK 675' de yer alan faiz şartının yazılmamış sayılması yaptırımı; Görüldüğünde veya görüldüğünden belirli bir süre sonra ödenmesi şart kılınan bir poliçeye, düzenleyen tarafından faiz şartı konulabilir. Diğer poliçelerde böyle bir faiz şartı yazılmamış sayılır. Faiz oranının poliçede gösterilmesi gerekir; gösterilmemiş ise faiz şartı yazılmamış sayılır. Veya yine Türk Ticaret Kanununda belirtilen sorumsuz kaydı[78] ( TTK 679); Düzenleyen, poliçenin kabul edilmemesinden ve ödenmemesinden sorumludur. Düzenleyen, kabul edilmeme hâlinde sorumlu olmayacağını şart edebilirse de ödenmemeden sorumlu olmayacağına ilişkin kayıtlar yazılmamış sayılır. Şarta bağlı cironun yazılmamış sayılacağını öngören TTK 682 hükmü - Cironun kayıtsız ve şartsız olması gerekir. Cironun bağlı tutulduğu her şart yazılmamış sayılır- yazılmamış sayılma yaptırımın uygulandığı durumlardan bazılarıdır.[79]

Bu noktada tartışılması gereken husus yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki mahiyeti olacaktır. Yazılmamış sayılma hükmün iptal edileme yaptırımdan farklıdır. Zira iptal yaptırımında hüküm hukuk düzleminde bir sonuç doğurabilmektedir. Buna karşın yazılmamış sayılma yaptırımda belirlenen hüküm hiç bir zaman hukuk düzleminde var olmamıştır. Buna karşın yazılmamış sayılma yaptırımı ile esas olarak anlaşılması gerekenin hükmün sözleşmenin içeriğine dahil olmamasıdır.[80] Zira genel işlem koşulunun yazılı yapılma gibi bir şartı bulunmamaktadır. Genel işlem koşulunun yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olması bu düzenlemenin yok hükmünde anlamına geldiği kanaatindeyiz.

Standart sözleşmenin genel işlem koşulu[81] niteliğindeki hükümlerinin yazılmamış sayılma yaptırımı ile karşılaşması durumunda sözleşmenin akıbetinin ne olacağı üzerinde durulması gereken bir diğer husustur. Bu noktada yazılmamış sayılan husus sözleşmen yan edimlerini oluşturuyor ise- ki çoğunlukla yan edim niteliği taşırlar- sözleşme diğer hükümleri ile var olmaya devam edecektir. Buna karşın yazılmamış sayılma ile sözleşmenin kurulması mümkün olmayacak ise, sözleşme hukuki düzlemde yerini alamayacaktır.[82] Zira sözleşmenin kurulması için gerekli olan objektif esaslı unsurlar genel işlem koşullarından oluşuyor ise ve bu hükümlerin yazılmamış sayılma yaptırımı ile karşılaşması halinde sözleşme kurulmayacaktır. [83]

2.2.1.1. Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmenin Diğer Hükümlerine Etkisi ve Boşluğun Doldurulması

Genel işlem koşulunun yazılmamış sayılması halinde bu durumun sözleşmenin diğer hükümlerine etkisinin ne olacağı ise Türk Borçlar Kanunu'nun 22. maddesinde belirtilmiştir. Bu madde uyarınca; Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

TBK' nın bu maddesi sadece genel işlem şartlarında bazı şartlarının yazılmamış sayılması halinde ne olacağı düzenlenmemiş buna ek olarak genel işlem şartlarını düzenleyen veya kullanan tarafında yazılmamış sayılma yaptırımına karar verilen hükümler nedeniyle bu sözleşmenin tarafı olamayacağı iddiası de geçerli olmayacaktır. Burada amaç genel işlem koşullarını düzenleyen karşısındaki zayıf tarafın korunmasıdır. Yazılmamış sayılma yaptırımı ile karşılaşmayan Genel işlem koşulu niteliğindeki yan edimler ile asli edimler sözleşmenin devamını sağlayacaklarıdır.[84]

Sözleşmenin yan edimlerinden olan malın ifa yeri, ifa zamanı hasar veya taşıma gibi hususlar ise Türk Borçlar Kanunu'nun yedek kurallarında düzenlendiği şekilde işin niteliği de göz önüne alınarak hakim tarafından belirlenecektir.[85] Bu bağlamda özellikle Yargıtay tarifenin aşıldığı doğalgaz bedellerine ilişkin bir kararında idare tarafından tarifelerin aşması ile ortaya çıkan bedelin iptal edilmesi yerine Türk Borçlar kanununda belirtildiği gibi yedek hükümlerin işin doğasına göre hakim tarafından doldurulacak şekilde karar verilmesi için dosyayı ilk derece mahkemesine göndermiştir.[86]

Yazılmamış sayılma yaptırımı ile karşılaşan genel işlem koşulları niteliğindeki hükümlerin sözleşme de yarattığı boşluğun nasıl doldurulacağına ilişkin husus ise, sözleşmenin diğer genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerin devam edeceği, buna karşın ortaya çıkan boşlukların Türk Borçlar Kanunu hükümleri ile belirlenen yedek hükümler ile doldurulacaktır.[87]

Davacının tescilini talep ettiği 28 numaralı bağımsız bölüm fesih tasfiyesinde yükleniciye bırakılmadığından, alınan taşınmazın davacı adına tescil olanağı ifada imkansızlık nedeniyle ortadan kalkmıştır. Mahkemenin değinilen olguyu gözetmek suretiyle tescile ilişkin istemi reddetmiş olması doğrudur. Ancak; davacı, tescil talebinin reddi halinde ikinci kademedeki istek olarak bağımsız bölümün güncelleştirilmiş değeri ile 28 numaralı bağımsız bolümde yaptığı iyileĢtirme giderlerinin tahsilini de istemiştir[88]. Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi hükmünce akitten kısmen veya tamamen istifade edemeyen kusursuz taraf, diğer taraftan uğradığı zararların tazminini isteyebilir[89].”

Alacağın temliki şeklinde gerçekleşen böyle bir sözleşmeye dayalı olarak temlik alanın talepte bulunabilmesi için, öncelikle yüklenici tarafından kendisine temlik edilen hakkın arsa sahibi nezdinde gerçekleşmesi; eş söyleyişle, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine karşı üstlendiği edimi yerine getirmesi; inşaatı bitirmesi veya eksik kalan kısmın paraya dönüştürülerek tamamlanacak kadar cüzi bir boyutta olması gerekir. Aksi takdirde, temlik alan, temlik sözleşmesine dayalı olarak, o sözleşmenin tarafı durumunda bulunmayan arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamaz; sadece ve ancak, kendi akidi durumundaki yükleniciden tazminat isteyebilir.”

Davacı[90] 16.1.1990 tarihli sözleşme gereği 25.000.000 TL ödeyerek satın aldığı dairenin tapusunun kaçak yapıldığı gerekçesiyle verilemediğini ileri sürerek ödediği bedelin dava tarihindeki değeri olan 7.000.000.000 TL.'nin faizi ile ödetilmesini talep etmiştir…Taraflar arasındaki satım sözleşmesine konu taşınmazın tapulu olduğu yönünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Tapulu taşınmazın satıĢına ilişkin sözleşme, resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. ( MK. 634, BK. 213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60 maddeleri ). O nedenle geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda taraflar verdiklerini haksız iktisap kuralları gereğince geri isteyebilirler[91].

Zira, davacı yaban 9.3.2000 günlü sözleşme konusu kişisel hakkı yükleniciden temellük etmiştir. Sadece yazılı yapılması şartına bağlı olan sözleşme Borçlar Kanunu 163. maddesi uyarınca geçerlidir. Anılan sözleşmenin ""ödeme planı"" başlıklı maddesinde peşin olarak on milyar liranın ödendiği, kaba inşaat aşamasında oniki milyar lira, ince işler aşamasında yirmi milyar lira, iş çevre düzenlemesi aşamasına getirildiğinde sekiz milyar lira kademeli ödeme yapılacağının hükme bağlandığı böylelikle tüm satış bedelinin elli milyar lira olarak kararlaştırıldığı görülmektedir. Görülüyor ki, bu sözleşme ile taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklenmiş, bedelin ödenmesi için getirildiği seviyeye göre belirli bir takvime bağlanmıştır. Sözleşme uyarınca öncelikli edim yüklenicidedir. Tarif etmek gerekirse, yüklenici eseri kaba seviyeye getirdiğinde oniki, ince işler seviyesinde yirmi, çevre düzenlemesi aşamasında sekiz milyar lira bedele hak kazanacaktır. Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi gereğince karşılıklı taahhütlere havi bu gibi sözleşmelerde akdin icrasını isteyen tarafın öncelikle kendi edimini ifa etmesi veya ifayı teklif etmiş olması gerekir. Olayda ise, yüklenici şirket on milyar lira olan peşin bedeli tahsil ettiği halde eseri oniki milyar lira istemeye hak kazanacağı kaba inşaat seviyesine getirmemiştir. Bu saptama, davacı şaban tarafından yaptırılan delil tespiti ve alınan bilirkişi raporu ile sabittir. Açıklanan bu duruma göre, yüklenici Şirket sonraki ağarmada ödenmesi gereken para dilimlerini sözleşmenin açık hükmü karşısında satın alan şaban'dan isteyemeyeceğinden yüklenici temerrüdü gerçekleşmiştir. Hal böyle olunca, davacı şaban Borçlar Kanunu'nun 106. maddesindeki seçimlik haklarından akdin ifası ve gecikme sebebi ile zarar ve ziyanı istemekte haklıdır.[92] “Davacının bakiye satış bedelini öngörülen vade ve miktarlarda ödediği kanıtlanamamış olduğundan davacı yönünden temerrüt olgusunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir ise de; davacının temerrüdü karşısında davalı yüklenicinin temerrüt nedeniyle akitten döndüğünü zamanında davacıya bildirmesi gerekir.

Oysa yüklenici böyle bir yol izlemeden usulünce akitten dönmeden davacıya harici sözleşme ile satmış olduğu villayı 12.12.1996 tarihinde tapudan üçüncü kişi Sevgi Koyuncu'ya satmak suretiyle kendi ediminin ifasını imkansız hale getirmiştir. Bu durumda sözleşmeden usulünce dönmeden kendi ediminin ifasını imkansız hale getiren davalı yüklenicinin, davacının bedel isteği yönünden sorumlu olacağının kabulü gerekir. Bu konuda dava dilekçesinde istek de bulunduğundan davacının ödediği satıĢ bedeline göre bedel isteğinin kabulü gerekirken bu istek yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.[93] “Temlik tarihinde daire üçüncü kişi tarafından iktisap edilmiş olduğu için, temlik konusu alacağın yeni dairenin temlik tarihinde mevcut olmadığı kabul edilmelidir. Temlik ivazlı olduğu için temlik edenin bu durumu bilmemesi kendisini sorumluluktan kurtarmaz. öyle ise temlik eden davalı, anılan kanun hükmü uyarınca kural olarak sorumludur. Ancak Borçlar Kanunu'nun 171 inci maddesinde temlik edenin bu sorumluluğu, almış olduğu para ve bunun faizi ile davacının borçlu hakkında yapmış olduğu takip masrafları ile sınırlandırılmıştır.”

2.2.1.2. Yürürlük veya Kapsam Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma Denetimi

Genel işlem koşulları niteliğindeki hükümler için yargısal denetim iki aşamalıdır. Bunlar bağlayıcılık denetimi ve içerik denetimidir. Her iki denetimde Türk Borçlar Kanunu'nun 20-24. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da ise dağlayıcılık denetimi düzenlenmemiştir. Buna karşın 6502 sayılı kanunun 83. maddesinde belirtildiği gibi bu kanunda boşluk söz konusu olması halinde genel hükümler kanunun özünü etkilemeyecek şekilde kıyasen uygulanır. Bu bağlamda bağlayıcılık denetimi gerek tüketiciler gerekse tacir ve esnaflar için Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılacaktır.[94]

Genel işlem koşullarının yargısal denetiminde ilk olarak standart sözleşmedeki bu kayıtların sözleşmenin içeriğine nüfuz edip etmediği dikkate alınır. Dolayısıyla bağlayıcılık denetimi olarak adlandırılan bu denetimde genel işlem koşullarının bir bütün olarak sözleşmenin kapsamına dahil olup olmadığı incelemesi yapılır. Bağlayıcılık denetimi kavramının yanından bu denetime yürürlük denetimi, kapsam denetimi kavramları da kullanılmaktadır. Yürürlük denetimi sonucu, bu denetimden geçemeyen genel işlem koşullarının yazılmamış sayılmasına karar verilmektedir. Başka bir deyiş ile bağlayıcılık denetimi sonrası bazı kayıtların sözleşmenin kapsamına dahil olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

TBK 21 madde uyarınca da genel işlem koşullarının bağlayıcılık denetiminde geçmesi için bu koşulların sözleşmenin kapsamına sirayet etmesi ile mümkün olacağı belirtilmiştir.[95] Buna göre madde hükmü şu şekildedir.; Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

TBK 21. madde hükmünden de anlaşılacağı üzere genel işlem kaydının sözleşmenin kapsamına girmesi için karşı tarafın bu koşullar hakkında yeterince bilgilendirilmesi ve karşı tarafı genel işlem koşullarının içeriğini öğrenme imkanı sağlaması gerekmektedir. Bu bağlamda yürürlük denetiminde genel işlem kayıtlarının global kabul ile belirtilip belirtilmediğine bakılmaktadır. Global kabulden kasıt ise karşı tarafa sadece genel işlem koşullarının okunması ama karşı tarafın bu kayıtlar hakkında yeterince bilgilendirilmemesidir.[96] Dolayısıyla global kabulün varlığı halinde genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına dahil olmadığı belirtilmektedir.

Zira Yargıtay'da global ( genel ) kabul ile bağlayıcılık denetiminde kaçılamayacağı ve sözleşmendeki bu kayıtların kapsam dahilinde olmadığını belirtmektedir. Yargıtay 11. HD., T., 06.01.2014, E.:2013/8680, K., 2014/77 sayılı ilamında opsiyon akdinde karşı tarafın sözleşmedeki genel işlem kayıtları hakkında aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğinin araştırılası gerektiğine karar vermiştir.

Genel (global) kabulün karşısından tam kabul kavramı bulunmaktadır. Bu bağlamda tam kabul genel işlem kayıtlarının karşı tarafça tam olarak okunması ve anlamasının sağlanması ile söz konusu olmaktadır. Bu kayıtların bağlayıcılık denetimden geçmesi için tam kabulün varlığı şarttır. Global kabul uygulamada genellikle genel işlem koşulu niteliğinde bulunun hükümlerin karşı tarafın bilgilendirilmesi sağlanmadan sözleşmenin en alt kısmına "okudum, anladım" yazılarak ve imza atılmak yoluyla ve akdin bir örneğini karşı taraf vermek suretiyle söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda genel işlem koşulları bağlayıcılık denetiminde geçemeyecek ve bu akitler yazılmamış sayılacaktır. Bu husus Yargıtay kararlarına yansımaktadır.

Yargıtay global kabulün varlığını haksız şart yaptırımından kaçmak için bir yol olarak görmekte ve bu kayıtların yargısal denetime tabi tutulması gerektiğini belirtmektedir.[97] Buna göre Yargıtay 13. HD., T., 14.12.2004, E.: 2004/9747, K.: 2004/18207 sayılı ilamında şu ifadelere yer vermiştir.; "yukarıdaki araç sipariş formu ve arka taraftaki yeni araç satış şartlarının tamamının her maddesini dikkatle okudum ve imzaladım" şeklinde beyanı ve bu formun arka sayfasındaki sözleşme kısmının altından imzası mevcuttur. Buna karşın Yargıtay global kabul niteliğinde bu beyanı genel işlem koşullarının haksız şart denetimi için engel görmemiştir.[98]

6502 sayılı Tüketicinin korunması hakkında kanun hükümleri uyarınca yazısı okunmayacak kadar küçük puntolar ile ve kapalı bir ifade ile yazılması sorunu ortadan kaldırılmıştır. Buna göre kanunun temel ilkeler başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında açıkça genel işlem kayıtlarının nasıl bir usul ile yazılmasını gerektiğini belirtmiştir.[99]

Buna göre; Bu Kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenir ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir. Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda, eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir. Temel ilke olarak belirlenen bu hususa uyulmamsı halinde düzenleyenin mükellef olduğu aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğine kanaat getirilecek ve bu kayıtların yazılmamış sayılacağına hükmedilecektir (TBK 21).

2.2.1.3. Şaşırtıcı Koşul Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma

Şaşırtıcı koşullar Türk Borçlar Kanunu'nun 21/II. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre; Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. Şaşırtıcı koşulların varlığı halinde bu kayıtlar için yazılmamış sayılma yaptırımı söz konusu olacaktır. Başka bir deyişle şaşırtıcı kayıtlar sözleşme kapsamına dahil olmayan kayıtlardır. Şaşırtıcı kayıtlar her sözleşme tipi için farklılık arz edebilir. Yine şaşırtıcı kayıtlar geniş olarak yorumlanarak sözleşmenin müzakeresi sırasında düzenleyicinin hal ve tavrı, reklamlar ile sözleşmede yer alan kaydın karşı tarafça beklenmemesi ve sözleşme niteliği itibariyle bu kaydın varlığının şaşırtıcı olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda müşterinin çekilmesi amacıyla reklamlarda farklı bir şekilde ifade edilen unsurlar adeta gizli bir sözleşme hükmü gibi sözleşme yapılırken karşı tarafa imzalatılması ile ortaya çıkmaktadır.[100]

Şaşırtıcı koşulun varlığı için Türk Borçlar Kanunu 21/II' de belirtildiği üzere objektif ve sübjektif unsurun bir arada bulunması gerekmektedir. Buna göre objektif unsur, sözleşmenin niteliği ile bağdaşmayan bir kaydın bulunması iken sübjektif unsur ise, karşı tarafın makul ve normal bir kişi olarak kaydın sözleşmede bulunmasının kendisinden beklenemeyecek olmasıdır. Buna karşın şaşırtıcı koşul niteliğinde bulunan bir kaydın, karşı tarafa tam olarak bilgi verilmesi ve buna rağmen kabulü altından artık bu hükmün şaşırtıcı olmadığı zira karşı tarafça kaydın hukuki sonuçlarının anlaşıldığı varsayılır ve yazılmış sayılma yaptırımına tabi olmaz. Buna karşın yukarıda da belirttiğimiz üzere global kabul genel işlem şartı denetimi yapılmasını engellemeyecektir. Buna ek olarak şaşırtıcı kayıtların bağlayıcılık denetiminde geçmesine karşın Türk Borçlar Kanunu'nun 25. maddesi ile düzenlenen içerik denetiminden de geçmesi gerekmektedir.[101]

Hangi kayıtların şaşırtıcı nitelikte olduğu hususunun belirlenmesi sordur. Bu bağlamda bir kaydın şaşırtıcı nitelikte olup olmadığı hususunda şüpheye düşülmesi halinde bu kaydın genel işlem koşulu olarak kabulü ve içerik denetimine tabi tutulması yeterli olacaktır. Zira içerik denetimi genel işlem koşullarından zayıf tarafın yeterince korumasını sağlayabilmektedir.[102]

2.2.1.4. Değiştirme Yasağı Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma

Değiştirme yasağı ilk olarak Türk Borçlar Kanunu'nun 24. maddesinde şu şekilde hüküm altına alınmıştır. Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

Buna ek olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun temel ilkeler başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasında; Sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemez. Şeklinde belirlenmiştir. TBK 24 ile belirlenen yaptırım türü yazılmamış sayılmadır. Değiştirme yasağı olmasaydı, bu sonuca TBK 25 ile düzenlenen içerik denetimi ile de ulaşılabilirdir. Dolayısıyla değiştirme yasağından belirtilen yazılmamış sayılma yaptırımına karşın esas bu hususun kesin hükümsüzlük yaptırımı şeklinde okunması gerekmektedir.

Zira bu noktaya Türk Borçlar Kanunu'nun 24. maddesinin gerekçesi ile ulaşmaktayız. [103] TBK 24 sayesinde bir standart sözleşmede genel işlem koşulu ile sözleşme şartlarının tek taraflı olarak karşı taraf aleyhine değiştirilmesi engellenmiştir. Zira sözleşmenin genel işlem koşulunun tarifini verirken bahsettiğimiz üzere düzenleyen tarafından tek başına hazırlanması kendisine sözleşmenin yine tek taraflı olarak değiştirilebilmesi imkanını sağlamamaktadır. Uygulamada bu konuya ilişkin sıkça rastlanan bir durum kredi sözleşmelerinde ortaya çıkmaktadır. buna göre kredi akdini düzenleyen banka tek taraflı olarak faiz artırımı yoluna gidebileceği hükmünü saklı tutmakta ve bu şartın kabulü halinde karşı taraf ile sözleşme imzalamaktadır. Buna karşın bu genel işlem kaydı TBK 24 uyarınca kesin geçersizlik yaptırımına tabi olacaktır. [104]

Bu hükmün biraz yumuşatılması amacıyla, Haksız Şartlar Yönetmeliği Eki bent a, alt bent 10-11 uyarınca sözleşme ile belirtilen haklı ve önemli nedenlerin varlığı halinde karşı tarafa tek taraflı değiştirme imkanının verilebileceği düzenlenmiştir. Bu noktada bankanın faiz arttırma yetkisini belli kıstaslar ile vurgulaması halinde, örneğin enflasyondaki artışın belli bir yüzdesinin faiz olarak yansıtılması gibi, bu kayıtlar geçerli olabilecektir. Zira Yargıtay bu tür kayıtları henüz genel işlem koşuluları denetiminin kanunen düzenlenmediği zamanlarda dürüstlük kuralına uygun olup olmadığı yorumuna göre karar vermekte idi.[105] Bu bağlamda değiştirme yasağına ilişkin her somut olayda ayrı bir inceleme yapılmasında fayda vardır.[106]

Buna ek olarak kanunen değiştirme yasağının uygulanmayacağı hususlarda belirtilebilir. Örneğin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 36. maddesinde düzenlenen konut finansmanı sözleşmelerinde, faizlerin Merkez bankasınca ilan edilen değerleri aşmayacak şekilde değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu husus TKHK'un 36/2' de şu şekilde belirtilmiştir. Sözleşmede belirtilmek suretiyle konut finansmanına yönelik kredilerde ve finansal kiralama işlemlerinde faiz oranı sabit veya değişken olarak ya da aynı kredi için her iki yöntem esas alınmak suretiyle belirlenebilir. Faiz oranının sabit olarak belirlenmesi hâlinde, sözleşmenin kurulduğu tarihte belirlenen oran tarafların rızası dışında değiştirilemez. Oranın değişken olarak belirlenmesi hâlinde ise, başlangıçta sözleşmede belirlenen oran, dönemsel geri ödeme tutarı başlangıçta sözleşmede belirlenen azami dönemsel geri ödeme tutarını aşmamak koşuluyla ve sözleşmede belirlenecek yurt içinde veya yurt dışında genel kabul görmüş ve yaygın olarak kullanılan endekslerden en düşük olanı baz alınarak değiştirilebilir. Oranların değişken olarak belirlenmesi hâlinde bu yöntemin muhtemel etkileri konusunda tüketicilerin bilgilendirilmesi şarttır. Bu amaçlarla kullanılabilecek referans faizler ve endeksler Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenir. Dolayısıyla bu halde Türk Borçlar Kanunu 24. maddesindeki değiştirme yasağı uygulanmayacaktır.

Değiştirme yasağının uygulanacağı hükümlerinde belirtilmesinde de fayda görüyoruz Buna göre hem TBK 24 hükmü (tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ) hem de TKHK 4/2 hükmü uyarınca (Sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemez ) değiştirme yasağı iki halde uygulanabilecektir. Bunlardan ilki düzenleyenin karşı taraf aleyhine sözleşme hükmünü değiştirmesi, diğer ise sözleşmede yeni düzenleme yetkisi veren kayıtlardır. Buna karşın karşı taraf lehine sözleşmede değişiklik yapılması bu hükümlerin uygulanmasına neden olmaz. Başka bir deyişle karşı taraf lehine değişiklikler yapılabileceği hükmü TBK 24 uyarınca kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olmaz.[107]

2.2.2. Yorum Denetimi Yoluyla Düzenleyenin Aleyhine Yorumlama Yaptırımı

Yorum denetimi Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Bu hüküm ile birlikte standart sözleşmelerde yer alan belirsiz nitelikteki genel işlem koşullarının zayıf tarafı teşkil eden karşı taraf lehine yorumu kabul edilmiştir. Bu kurala belirsizlik ilkesi de denilebilmektedir.[108] Yorum kuralı genel işlem koşullarının içerik denetiminde farklılık arz eder. Bu iki denetim arasındaki fark ise temel olarak içerik denetiminde kayıt dürüstlük kuralına aykırı bir biimde karşı taraf aleyhine bir içeriğe sahip ise kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Buna karşın yorum denetiminde genel işlem kaydının ne anlama geldiği hususunda tartışma vardır. Bu nedenle bu kaydın dürüstlük kuralı çerçevesinde karşı taraf lehine yorumu yapılmaktadır. Dolayısıyla kayıt içerik denetiminin aksine geçerliliğini sürdürecektir.

Yorum denetimi yapılırken genel işlem kaydının açık bir dil ile ve belirli bir şekilde yazılıp yazılmadığı denetimi makul, objektif ve ortalama bir zekaya sahip bir kişinin yorumu dikkate alınarak yapılır. Yorum denetimi ile belirlenen bu ilke Roma döneminden beri süregelen bir ilkedir. Zira bu denetim "in dunio contra stipulatorem" ( sözleşme, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) ilkesinden ve tabi ki Medeni Kanun 2 "dürüstlük" kuralından kaynaklanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 23. madde gerekçesinden de anlaşıldığı burada düzenleyen aleyhine yorum ilkesi benimsenmiştir. Zira gerekçe de aynen şu ifadelere yer verilmiştir; Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen genel işlem koşulları, düzenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine yorumlanır. Bu esaslar, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir. Sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel hukuk ilkesi olan, çelişkili davranma yasağına (nemo audiatur propriam turpitudinem allegans) aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem koşulları daima diğer taraf lehine yorumlanır.

2.2.3. İçerik Denetimi Yoluyla Geçersiz Sayma Yaptırımı

2.2.3.1. MK 2 Aykırı Olacak Şekilde Dengesizliğe Neden Olma Ölçütü

Genel işlem koşullarının içerik denetimine tabi olması 1982 Anayasası ile belirlenen sosyal hukuk devletinin bir ilkesidir. Zira sözleşmeler hukukunun temel prensibi olan sözleşmeci tarafların eşit konumda olması ve sözleşme hükümlerini müzakere ederek belirlemeleri ilkesi günümüz koşullarında geçerliliğini büyük oranda yitirmektedir.[109] Zira ekonomik olarak güçlü olan taraf kendi koşullarını tek taraflı olarak önceden ve karı taraf ile müzakere etmeden hazırlamakta ve karşı tarafın onayına sunmaktadır. Bu bağlamda sosyal devlet ilkesi gereği zayıf konumda olan tarafın bu kayıtlar karşısında korunması bir zorunluluktur. Tam da bu noktada genel işlem şartlarının içerik denetimi ile zayıf olan tarafın korunması amaçlanmaktadır.[110]

İçerik denetimi ile standart sözleşmede yer alan haksız şart niteliği taşıyan genel işlem koşulları kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulur. Zira bu husus TBK 25. madde ve TKHK'un 5. maddesi ile belirtilmiştir. Buna göre; Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere standart sözleşmede yer alan tüm genel işlem koşullarının kesin hükümsüz olduğundan bahsedilmemekte, sadece karşı tarafın aleyhine veya karşı tarafın durumunu dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde ağırlaştıran kayıtların içerik denetimi ile kesin hükümsüz hale geleceği hüküm altına alınmaktadır.[111]

İçerik denetiminde dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde karşı tarafın aleyhine kayıtların kısmı kesin hükümsüz olacağı belirtilmektedir. Bu noktada dürüstlük kuralının genel işlem şartlarından nasıl işletileceği önem arz edecektir. Dürüstlük kuralının ihlal genel işlem şartlarında şu şekilde söz konusu olmaktadır.

a) Doğrudan veyahut yorum yolu ile kanunen belirlenen hükümlerin önemli ölçüde aşılması,

b) Düzenleyen ile karşı taraf arasından önemli ölçüde hak ve borç dengesizliğini bulunması

c) Kayıtların açık ve anlaşılır nitelikte olmamasıdır.[112]

Bu belirtmemizden anlaşılacağı üzere Türk Borçlar Kanunu'nun 25. maddesi ile Medeni Kanun 2. maddesi birlikte okunmalıdır.[113] Zira genel işlem şartlarının içerik denetimine tabi olmasında temel amaç sözleşme şartlarında yer alan dürüstlük kuralına aykırı nitelikte ve zayıf tarafın aleyhine olan hükümlerin kısmi kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutularak sosyal devlet ilkesine uygun sözleşmelerin varlığını sağlamaktır.

Zira Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesinde belirlenen haksız şartın dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır şeklinde tanımlanmış sözleşmeci taraflar arasında ortaya çıkan bu dengesizliğin dürüstlük kuralı ile çözüleceğini belirtmiştir. Zira dürüstlük kuralının temel alınarak genel işlem koşullarında içerik denetiminin yapılacağı Türk Borçlar Kanunu'nun 25. madde gerekçesinde de vurgulanmıştır. Buna göre; Maddede, genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı taraf aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı belirtilmektedir. Maddede yapılan düzenleme ile, ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen bu tür davranışların, genel işlem koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır.

2.2.3.2. İçerik Denetiminin Yaptırımı: Kısmi Kesin Hükümsüzlük

İçerik denetimini düzenlendiği TBK 25. madde de açık bir şekilde genel işlem koşullarının içerik denetiminden geçemeyen kayıtlar için kısmi kesin hükümsüzlük yaptırımının uygulanacağı belirtilmemiştir. Buna karşın ilgili hükmün gerekçe kısmında içerik denetiminin yaptırımı açık bir şekilde vurgulanmıştır. Buna göre; Bu tür hükümlerin yaptırımı, Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır. Başka bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeple, sözleşmenin kapsamına dahil edilen hükümlerden genel işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini koruyacaktır. Tasarının 21 inci maddesinde genel işlem koşullarının bağlayıcılığı, bu maddede ise, söz konusu koşulların içerik denetimi düzenlenmektedir. Gerekçeden de anlaşıldığı üzere içerik denetiminin yaptırımı Türk Borçlar Kanunu'nun 27/2. maddesi ile düzenlenen kısmi kesin hükümsüzlüktür.[114] Kısmi kesin hükümsüzlük TBK 27/2'de şu şekilde düzenlenmiştir. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Kısmi kesin hükümsüzlük sonucu sadece içerik denetiminde geçemeyen başka bir deyişle dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı taraf aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı hükümler içeren kayıtlar iptal edilmektedir. Bu demek oluyor ki sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmayan diğer kayıtları ile geçerliliği koyacaktır. [115]Zira düzenleyen de bu hükümlerin iptal olması ile standart sözleşmenin tarafı olmayacağı iddiasında bulunamayacaktır. Bu noktada yazılmamış sayılmanın etkisi düzenleyen TBK 22 .madde geçerli olacaktır. Buna göre; Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Daha açık bir ifade ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5/2. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir. Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Son olarak içerik denetimini etkili olarak uygulanmasını sağlayan bir müesseseden bahsetmekte fayda görüyoruz. Bu müessese topluluk davasıdır. Topluluk davası yolu Türk Borçlar Kanunu ile kabul edilen bir yol değildir. Buna karşın gerek AB Yönergesinin m.7/II[116], gerekse TKHK'un 73/6. maddesinde bu kuruma yer verilmiştir. Topluluk davası ile dernekler, vakıflar, sendikalar tüketicilerin haklarının daha etkin bir şekilde korunması için sözleşmelerdeki kayıtların iptal edilebilmesi için dava açabilmektedirler. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 73/6. maddesinde bu husus şu şekilde belirtilmiştir. Tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Bakanlık; haksız ticari uygulamalar ve ticari reklamlara ilişkin hükümler dışında, genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve bu Kanuna aykırı bir durumun doğma tehlikesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilir. Yine topluluk davası yolu Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 113. maddesi ile hüküm altına alınması da uygulamada sorun çıkmaması açısından faydalı olmuştur.[117] HMK 113'te topluluk davası; Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir. Şeklinde belirtilmiştir.

BÖLÜM III

TÜKETİCİ HUKUKUNDA HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ VE YAPTIRIMI

3.1. TTK’da Genel İşlem Koşullarına İlişkin Haksız Rekabet Kurallarının Değerlendirilmesi

6100 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 55/I . maddesine göre haksız şartlar kavramı belirtilmiş ve haksız şartların engellenmesi amaçlanmıştır. Bu bağamda haksız şartlara ilişkin koruma TBK 20-25. maddeler arasında, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. maddesinde ve TTK 55 ile üçlü bir koruma altına alınmıştır. TTK 55/1-f hükmü dürüstlük kuralına aykırı davranışları ve ticari uygulamaları belirlemiştir. Buna göre; f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine; 1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya 2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25. maddeleri arasında belirtilen ve haksız rekabetin yanıltıcı ticari davranışların engellenmesini amaçlayan maddeye ilişkin yaptırımlar ile TTK 56 vd. düzenlenen haksız şartlara ilişkin yaptırımlar arasında bazı farklar bulunmaktadır. Buna göre genel işlem koşullarının içerik denetiminden geçememesi halinde TBK 27 uyarınca geçersizlik yaptırımı söz konusu olacak iken, TTK 56 vd. maddelerinde haksız şartlara ilişkin geçersizlik yaptırımı öngörülmemiştir. Dolayısıyla tacirleri arasında düzenlenen ticari standart sözleşmelere Türk Ticaret Kanunu'nun haksız şartlara ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşü kanaatimizce doğru olmayacaktır. Bu bağlamda Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin de ticari standart sözleşmelere uygulanması esastır. Buna karşın her somut uyuşmazlığa ilişkin ayrı sonuçlara varılması söz konusu olabilir.

3.2. Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi ve Yaptırımı

Sonuç olarak genel işlem şartları bulunan bir standart sözleşmenin taraflarından birinin tüketici sıfatına haiz olması halinde 6502 sayılı yasa uygulama alanı bulacaktır. Buna karşın taraflardan birinin tüketici sıfatını taşımadığı standart sözleşmelere ve haksız şartlara ilişkin hükümlere ise Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 4077 sayılı eski tüketicinin korunma hakkında kanun da haksız şartların hangi kurum tarafından denetleneceği belirtilmemiştir.

Dolayısıyla bir çok tüketici mağduriyet yaşamıştır. Buna karşın yeni TKHK uyarınca, haksız şartlara ilişkin denetim Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yapılacaktır. 6502 sayılı yasanın 5/8. maddesi uyarınca; Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. Madde de belirtilen bakanlık ise tanımlar başlıklı 3/a. bendinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı olarak belirtilmiştir.

Tüketici bakımından haksız şartların içerik denetimi ise büyük oranda haksız şartlar yönetmeliğinde belirtilmiştir. Buna göre yönetmeliğin 6. maddesi haksız şartların değerlendirilmesini düzenlememiştir. Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri de dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir.

(2) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartların açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olması kaydıyla, hem sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. (3) Sözleşme şartlarının yazılı olması halinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır.

Tüketicinin korunması hakkında kanun uyarınca genel işlem şartlarının denetimi iki şekilde gerçekleşmektedir. Bunlar, yürürlük ve içerik denetimidir. buna karşın Tür Borçlar Kanununda genel işlem şartları tüketicinin korunması hakkında kanuna göre daha ayrıntılı ve farklı denetim yolları belirtilmiştir. Türk Borçlar Kanunu bu noktada tüketici kanununda olmayan hususları da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla tüketici sıfatını taşıyan kişiye 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanun ile Türk Borçlar Kanunu birlikte uygulanabilecektir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu da yer almayan veya bilinçli olarak boşluk yaratılan hususlar genel hükümlerin uygulanacağı 6502 sayılı TKHK'un 83/1. maddesinde belirtilmiştir.

Buna göre; Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Zira şaşırtıcı kayıtlara ilişkin denetim ile değiştirme yasağı 6502 sayılı yasada yer almayan hususlar olmasına karşın Türk Borçlar Kanununda belirtildiği için tüketici niteliğine haiz kişilere uygulanabilecektir. bu noktada şaşırtıcı kayıtlara ilişkin hüküm TBK 21/2'de; Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. Şeklinde belirtilmiştir. Yine değiştirme yasağı ise TBK 24'de; Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

3.3. Haksız Şartın Tanımı

Haksız şartlar 6502 sayılı yasanın 5. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır[118]. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen haksız şartlar tanımı 93/13 sayılı AB Yönergesine benzer bir şekilde düzenlenmiştir.

3.4. Haksız Şartın Unsurları

Bir Tüketici sözleşmesinin koşullarının haksız şart niteliği taşıması için esas olarak iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar tüketici ile müzakere edilmeme ve tüketici aleyhine dürüstlük kuralına aykırı olarak bir dengesizlik yaratılmasıdır. Bu noktada tüketici aleyhine olan haksız şartlar tüketici bağlayıcı bir nitelik göstermez.

3.4.1. Tüketici ile Müzakere Edilmeme

Bir kaydın haksız şart olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle bu şartın tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulması gerekmektedir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde ve mehaz hüküm Avrupa Birliğinin 93/13 sayılı yönergesinin 3. maddesinde; "tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan kayıtlar" ifadesine yer verilerek bu unsur belirtilmiştir. Tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan kayıtların haksız şart niteliği taşıyacağına ilişkin Yargıtay'ın 13. Hukuk Dairesinin bir kararına göre; "Sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin davacı banka tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların rakam, isim ve adresler yazılarak doldurulduğu, sözleşmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği görülmektedir[119].

Davacı, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi kart kullanımı ücreti adı altında bir külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Böyle olunca sözleşmedeki kredi kartı üyelik ücreti alınacağına dair hükmün açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla davacı bankanın bu sözleşme hükmüne dayalı olarak kredi kartı kullanıcısı davalıdan ücret istemesi olanaklı değildir"[120].

Bu noktada tüketici sözleşmesindeki bir kaydın haksız şart niteliği taşıması için müzakere edilmeme şartı aranmaktadır. Kayıtların müzakere edilmesi halinde bu kayıtların haksız şart niteliği taşımadığı Yargıtay tarafından belirtilmektedir. Müzakere edilerek kabul edilen kayıtlar artın gerçekleşmemesi nedeniyle haksız şart olarak değerlendirilmemektedir.

Apartman yönetimi ile davalı arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığından, yönetici tarafından bu davanın açılması mümkün değildir. Davanın bağımsız bölüm malikleri tarafından açılması gerekir. Ancak apartman yöneticisi şenol aynı zamanda bağımsız bölüm maliki olduğundan bu davayı kendisine ait bağımsız bölüm ile ortak yerler yönünden payı oranında açabilir…Ayrıca inşaat kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapıldığından ve bağımsız bölümlerin bir kısmı dava dışı yüklenici şirkete ait olduğundan, davalı arsa sahibi kendi payına düşen ve sattığı bağımsız bölümler ile ortak yerlerden bu bağımsız bölümlere düşen pay oranında eksik işler ile gizli ayıpların giderilmesinden sorumludur. Dava dışı yüklenici Şirketin payına düşen ve şirket tarafından satılan bağımsız bölümler ile bu bağımsız bölümlerin ortak yerlerdeki payları nedeniyle davalı arsa sahibinin sorumlu tutulması mümkün değildir[121].”

“Ancak, sözleşmenin 16. maddesi hükmünde ise; sözleşmenin ve inşaatın teminatı olmak üzere; 1. derece ve 1. sırada inşaat teminat ipoteği arsa sahipleri lehine tesis edileceği; yüklenicilere de verilecek 160/240 ( 2/3 hisse ) pay üzerine arsa sahipleri lehine tesis edilecek 3.000.000.000 TL. bedelli teminat ipoteğinin inşaatın ilerlemesine orantılı olarak peyder pey çözüleceği ve geriye kalan dükkan ve daireler üzerine aktarılacağı, inşaatın karkas ve kaba inşaatı tamamlanıp, çatısı tamamen kapatıldığında inşaat teminat ipoteğinden yüklenicilerin seçeceği ( 3 ) dairenin ipotek harici tutulacağı, ince sıvası tamamen bittiğinde ve doğramalar tamamen ısı camları ile birlikte takıldığında da diğer ( 3 ) daire üzerindeki ipoteğin kaldırılacağı ve nihayet iskan raporu alındıktan, cins tashihi ve kat mülkiyeti kurulduktan sonra ise, geriye kalan daireler ve dükkan üzerindeki ipotek kaydının terkin olunacağı kararlaştırılmıştır[122].”

“…21.4.1978 tarih ve 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, satış vaadi sözleşmesine konu dairelerin paylarının belirlenmesinin mümkün bulunması Kat Mülkiyeti Kanunun 2 ve 3. maddelerine göre taşınmazda kat irtifakı yahut kat mülkiyeti kurulmasının şart olmadığı, buna göre bağımsız bölüme düşen arsa payı oranının satış vaadi sözleşmesinde belirlenmemiş olmasının sözleşmesinin geçerliliğine engel olmayacağı, çünkü Kat Mülkiyeti Kanunun 3. maddesi 2. bendi gereğince arsa payı, kat mülkiyetine konu olan bütün ana yapının değerinin, satın alınan bağımsız bölümün değerine olan oranı ile belirleneceğinden, satış vaadi sözleşmesinde bağımsız bölüm payı belirlenmemiş olsa dahi bunun belirlenme imkanının bulunduğu, buna göre raporla belirlenen arsa paylarına bağımsız bölümlerin bağlantısı da karar yerinde yazılarak, bu bağımsız bölümlerin arsa paylarının davacılar adına payları oranında tescillerine karar vermek gerekir iken kat irtifakı kurularak tescile karar verilmesi keza doğru görülmemiştir[123]”.

Satım akdinin kurulduğu anda mevcut olmayıp ileride gerçekleşecek bir şey veya hak, satım akdine konu olabilir. Mesela inşa edilmemiş bir binada kat mülkiyeti satışı.[124] İçtihadı birleştirmeye neden olan kararlarda sözü edilen bağımsız bölüm satış vaadi inşa edilecek veya edilmekte olan binalardaki katlara ilişkindir. Topraktan kat satışı denilen bu hukuki ilişki bir eser (istisna) sözleşmesi değil, bir satım sözleşmesidir. Çünkü burada önceden belli bir projeye göre işin yerine getirilmesi söz konusudur ve emek (çalışma), satılan kat için özel bir nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle, sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır... Bağımsız bölümler, bağımsız bir taşınmaz niteliğinde olduğundan, böyle bir bölümün satışı vaadi aslında bir taşınmaz satışı vaadinden başka bir şey değildir. Tarafların gerçek iradeleri de buna yöneliktir[125].

İlkin belirtilmelidir ki, davalı inşaat şirketi ile dava dışı arsa malikleri arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olup; yüklenici inşaat şirketi anılan sözleşme gereği imal edeceği konutlardan birisini henüz tamamlanmadan davacı ile aralarında düzenledikleri satış sözleşmesi ile kararlaştırılan koşullarda davacıya satmış; bir kısmı peşin bir kısmı da taksitler halinde olmak üzere senetlere bağlanan bedel karşılığında teslim etmeyi yükümlenmiştir. Bu durumda davacı ile davalı inşaat Şirketi arasında sözleşme hukuksal nitelikçe eser sözleşmesi değil, satım sözleşmesidir. İnşaatı tamamlanmadan satıma konu edilmiş olması eser sözleşmesinin varlığını göstermemektedir.

Yazar, yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğini, yüklenicinin edimi hem satım hem de eser yapımını kapsadığından birleşik bir sözleşme olarak kabul etmektedir[126]

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler üzerinde yüklenici kişisel hak sahibidir ve bu hakkını ancak edimini yerine getirdiğinde kazanır, bir başka anlatımla bu kişisel hakkını edimini tam olarak yerine getirmesi koşuluyla arsa sahibine karşı ileri sürebilir.[127] Ancak sözleşmeden kaynaklanan bu kişisel hakkın üçüncü kişilere devredilmesi de mümkündür. Burada Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümleri kıyasen uygulanır. Bu hükümler uyarınca borçlunun onayı aranmaksızın, yazılı olması koşuluyla alacak üçüncü kişilere devredilebilir.

Devredilen alacak, sözleşme anında mevcut olabileceği gibi ilerde doğması muhtemel bir alacak ya da şarta bağlı bir alacak olabilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin alacağı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde doğacak olan bir alacaktır ve temliki mümkündür. Yazılı sözleşme ile bu hakkı temellük eden kişi, yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde ona tapuyu devretmekle yükümlü borçlu arsa sahibine karşı temellük ettiği hakkı ileri sürebilir. Yükleniciden temellük edilen hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde de mahkemece yapılacak iş, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır. Bina sözleşmeye uygun olarak tamamlanmışsa tescil kararı verilmelidir. Ancak; eksik bırakılan iş var ise, bu eksiklikte pek az ve arsa sahibi tarafından katlanılacak boyutta olduğu takdirde, yüklenicinin edim borcunu tamamen yerine getirmediği sonucunu doğuracak aksi düşünce iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağından, bu eksikliğin yüklenici ya da halefi olan davacı tarafından tamamlanması olanağı tanınmalıdır. Eksiklik fiilen tamamlanmasa bile saptanacak bedelin ödenmesi halinde kişisel hakkın doğduğu kabul edilmeli ve tescil hükmü kurulmalıdır.[128]”

SONUÇ

Sözleşme ile eşit iki tarafın bir konu üzerinde tartışarak ve sözleşme şartların birlikte oluşturarak karşılıklı ve birbirlerine irade beyanlarını anlaşılıyor iken, genel işlem şartları ile sözleşmenin bu unsurları ortadan kalkmaktadır. Zire genel işlem koşullarından tarafları karşılıklı ve ortak irade beyanları ile bu sözleşme şartlarını oluşturmazlar, aksine sözleşme şartları tek taraflı olarak ve çoğunlukla bir tarafın lehine oluşturulan şartları meydana getirmektedir. Buna ek olarak genel işlem şartlarının dayatıldığı sözleşmelerde taraflar eşit koşullara sahip değillerdir. Çoğunlukla genel işlem koşullarını oluşturan taraf daha üstün konumdadır.

Genel işlem şartları Avrupa Birliği bünyesinde ilk defa "Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Koşulları Hakkında Yönerge" ile düzenlenmiştir. Ülkemizde ise genel işlem koşulları 6098 sayılı Borçlar Kanun’undan evvel 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ un 6. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme Avrupa Birliği direktifi örnek alınarak yapılmış olmasına karşın yüzeysel ve sadece tüketicileri kapsayan hükümler içermektedir. Buna karşın 1 Temmuz 2012 tarihi ile yürürlüğe 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20 ve 25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile genel işlem koşulları yüzeysel bir şekilde sadece tüketicilere uygulanacağı hükmü yerine geniş kapsamlı bir içeriğe bürünmüştür. 7/11/2013 tarihinde kabul edilen 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni tüketici kanununun 5. maddesi ile de genel işlem koşulları ile doğrundan bağlantılı olan haksız şartlar müessesesi düzenlenmiştir . Zira 6502 sayılı TKHK'un 5/1. maddesine göre Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.

Dolayısıyla tüketici sıfatını taşıyan kişiye 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanun ile Türk Borçlar Kanunu birlikte uygulanabilecektir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu da yer almayan veya bilinçli olarak boşluk yaratılan hususlar genel hükümlerin uygulanacağı 6502 sayılı TKHK'un 83/1. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre; Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.

Zira şaşırtıcı kayıtlara ilişkin denetim ile değiştirme yasağı 6502 sayılı yasada yer almayan hususlar olmasına karşın Türk Borçlar Kanununda belirtildiği için tüketici niteliğine haiz kişilere uygulanabilecektir. bu noktada şaşırtıcı kayıtlara ilişkin hüküm TBK 21/2'de; Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. Şeklinde belirtilmiştir. Yine değiştirme yasağı ise TBK 24'de; Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

Genel İşlem Koşullarının konu bakımından uygulanması husus ise, sözleşmenin genel işlem koşulu içerip içermediği, başka bir deyişle genel işlem koşulunun sözleşmenin içeriğine nüfuz edip etmediğinin belirlenmesi noktasında önem taşımaktadır. Genel işlem koşulları mevzuatımızda ilk kez Avrupa Birliği tüzüğü ile belirlenen Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Koşulları Hakkında Yönergesi temel alınarak oluşturulan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir.

Bu kanunun 6. maddesi Sözleşmedeki Haksız Şartlar'dır. Bu hükme göre; haksız şart; Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Şeklinde tanımlanmış ve genel işlem koşullarının kapsamını sınırlayan Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Hükmünü benimsemiştir.

6098 sayılı Borçlar Kanunundan evvel Yargıtay genel işlem koşulları karşısından genel işlem koşularına muhatap olan tarafı korumak için özelikle MK 2'de belirtilen dürüstlük kuralına dayanmakta idi. Zira MK. 2 uyarınca; Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bu duruma göre, örneğin bankanın tüketici kredisi ile düzenlenen faiz arttırma yetkisi dürüstlük kuralına uygun bir şekilde kullanılmalıdır. Dürüstlük kuralına aykırı olarak bankanın faiz arttırması halinde Yargıtay MK 2 ile hükmü hukuka aykırı bulmakta idi .

Buna karşın bankanın enflasyon oranından faiz arttırma yetkisini düzenleyen genel işlem şartı geçerliliğini korumaktaydı. Buna karşın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 24. maddesinin açık hükmü karşısında genel işlem koşulları ile sözleşme koşullarından tek taraflı değişikliğe gidebilme yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Zira değiştirme yasağı başlıklı TBK 24. madde uyarınca değiştirme yetkisi içeren genel işlem şartının yazılmamış sayılacağına karar verilecektir. Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

KAYNAKÇA

AKBIYIK, C., Karma Bağışlama Kavramı ve Miras Hukukundaki Yeri, İstanbul,1997.

AKINTÜRK, T., (2010)., Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, 24. Basım, İstanbul.

AKINTÜRK, T., “Şart ve Mükellefiyet Kavramları Üzerinde Bir İnceleme”, AÜHFD, C. XXVII, S. 3-4, s. 219-247 (Şart).

AKINTÜRK, T./Ateş K., D. (2011)., Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2011

AKİPEK J./AKINTÜRK, T./ATEŞ K., D. (2009). Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, 7. Baskı, İstanbul.

AKİPEK, Şebnem. Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi. Ankara:Seçkin Yayıncılık. 1999.

AKMAN,Sermet. Sorumsuzluk Anlaşması. Doktora Tezi. İstanbul. 1976.

AKSOY D., Sanem. Borçlar Hukukunda Hâkimin Sözleşmeyi Tamamlaması. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık. 2008.

AKÜNAL, Teoman. Avusturya’da ve Türkiye’de Tüketicinin Korunması. İstanbul. 1983.

AKYOL, Şener. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. C.1. İstanbul: Filiz Kitabevi. 1995.

ALTOP, Atilla. “Genel İşlem Koşulları”.TBK Sempozyumu: Makaleler-Tebliğler.Derleyen: M.Murat İnceoğlu.1.b.İstanbul:XII Levha Yayıncılık.2012 (s.27-44).

ALTOP, Atilla; “Genel İşlem Koşulları”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, 1. B. İstanbul 2012., s. 27-44.

ANTALYA, Gökhan. “Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler- Tebliğler”. I.Oturum:Genel Görüşme. İstanbul. Ocak 2012.

ANTALYA, Gökhan. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’naaq Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Cilt 1, 2.Baskı, İstanbul 2013.

ARIKAN, M., 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2011, s. 69

ARIKAN, Mustafa; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2011., s. 69-74.

ARKAN,Sabih. Ticari İşletme Hukuku. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü.2007. ARSLAN, Ramazan. Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı. Ankara: S Yayınları. 1989.

ASLAN,İ.Yılmaz ve Mevci ERGÜN. Ticaret Hukuku. İstanbul: Ekin Basın Yayım. 2005.

ATAMER, Yeşim. “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK m.6 ve TTK m.5, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

ATAMER, Yeşim. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi. 2.Bası. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2001.

ATAMER, Yeşim; “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi (TKHK md.6 ve TTK md.55 İle Karşılaştırılmalı Olarak)”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 7.

ATAMER, Yeşim; Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Ankara 2004. s. 291-331.

AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014

BAŞALP, Nilgün. Sorumsuzluk Anlaşmaları. İstanbul:XII Levha Yayıncılık.2011.

BAŞPINAR, Veysel. Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı. Ankara.1998. ÇINAR, Ömer. Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar. I. Baskı. İstanbul: XII Levha Yayıncılık. 2009.

BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.B., Bursa 2013.

DEMİR, Mehmet; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012.

DİETLEİN, Max Josef ve Eberhard REBMANN. AGB aktuellErläuterungen zum GesetzzurRegelungdesRechts der AllgemeinenGeschäftsbedingungen. Köln. 1976.

DİMDİK, Hakan; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 95-118.

DOĞANAY, İsmail. Türk Ticaret Kanunu Şerhi. C.I. 4.Bası. İstanbul 1994.

DYLLA-KREBS, Corinna. Schranken der InhaltskontrolleAllgemeinerGeschäftsbedingungen.EinesystematischeAbgrenzungkontrollfreiervonkontrollunterworfenerKlauseln. Baden-Baden. 1990.

ERDEM, Hasan Cihan; “Genel İşlem Şartlarında Bağlayıcılık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 119-142.

EREN, Fikret. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2008.

EREN, Fikret.Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2009.

EREN, Fikret.Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2015.

ERİŞ, Gönen. Açıklamalı-İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler. C. I. Ankara:Seçkin Kitabevi. 2007.

ERTEN, Ali. Sorumsuzluk Şartları. Ankara: Olgaç Matbaası. 1977.

FEYZİOĞLU, Feyzi N. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. C.I. İstanbul. 1976.

GEZDER, Ümit. Tüketici Kredisi Sözleşmeleri. İstanbul: Beta Basım Yayım. 1998.

GÜRİZ, Adnan. Hukuk Felsefesi. Ankara.1987.

HATEMİ / GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2.bs., İstanbul, Ağustos 2012, s. 60.

HATEMİ, Hüseyin. Borçlar Hukuku Genel Bölüm Fasiküller, İstanbul. (Fasiküller). HATEMİ, Hüseyin. Medeni Hukuk’a Giriş. İstanbul: Vedat Kitapçılık. 2013.

HATEMİ, Hüseyin. Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları (özellikle BK m.65 kuralı). İstanbul: Sulhi Garan Matbaaası. 1976. (Ahlaka Aykırılık).

HAVUTÇU, Ayşe. Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması. İzmir: Güncel Hukuk Yayınları. 2003.

HAVUTÇU, Ayşe: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel işlem Şartlarına ilişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi., Nisan 2011. s.29 vd

IŞIKTAÇ, Yasemin. Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku. 3. Bası. İstanbul: Filiz Kitabevi. 2004. İMREGÜN, Oğuz. Kara Ticaret Hukuku Dersleri, İstanbul: Filiz Kitabevi. 1996.

İNAL. Tamer; Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar. Terazi HD. Ocak 2014.

İNAN, Ali Naim. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. Ankara: Ankara Üniversitesi Yayınları. 1971.

KAPLAN, İbrahim. Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi. Ankara. 1987.

KARAHAN, Sami. Ticari İşletme Hukuku. Konya: Mimoza Yayınevi. 2006.

KENDER, Rayegan. Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku I. İstanbul.1995.

KIENDL, Doris. UnfaireKlauseln in Verbraucherverträgen. Wien. 1997.

KILIÇOĞLU, Ahmet M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Turhan Kitabevi. 2013.

KILIÇOĞLU, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012.

KIRKBEŞOĞLU, Nagehan. Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul: Vedat Kitapçılık. 2011.

KIRKBEŞOĞLU. Nagehan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Oflat Uyarlanmış Türk özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul 2011.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU N.,/ HATEMİ , H.,/ SEROZAN , R.,/ ARPACI,A., Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 5.bs., İstanbul, 2010.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukuku, Genel Bölüm. C.I. 4.Bası dan Tıpkı 5.Bası . İstanbul: Filiz Kitabevi. 2010.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı. İstanbul: Garanti Matbaası. 1968.

KOLLER, Alfred. SchweizerischesObligationenrecht. AllgemeinerTeil. Band I. Bern.1996.

KONURALP, Haluk. Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı. Ankara: Olgaç Basım Yayım Dağıtım. 1988.

KRAMER, Ernst.in: BernerKommentar. DasObligationenrecht. Bd.VI/ 1.Abteilung: AllgemeineBestimmungen. 1.Teilband. AllgemeineEinleitung in dasschweizerischeObliga-tionenrechtundKommentarzu Art. 1-18 OR, 1986.

KUNTALP, Erden; “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 79-106.

KUNTALP, Erden; Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 8 Nisan 2011, s. 82

KUNTALP. Erden. “ Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

KURDOĞLU, Bülent Nuri; “Borçlar Kanunu Tasarısında Genel İşlem Koşulları”, Yaklaşım Dergisi, Y.16, S.190, Ekim 2008., s. 265-268.

MAYER, Christian. Das “Verbot” der geltungserhaltendenReduktionundseineDurchbrechungen. Herbolzheim. 2000.

OĞUZ, Cemal, Genel İşlem Şartları ve İçerik Sınırları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, 1993.

OĞUZ, Cemal. Genel İşlem Şartları ve İçerik Sınırları. Yayınlanmamış Doktora Tezi. Ankara. 1994.

OĞUZMAN, M. Kemal ve Nami BARLAS. Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar. 19. Bası. İstanbul: Vedat Kitabevi. 2013.

OĞUZMAN, M. Kemal ve Turgut ÖZ. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Cilt 1. İstanbul: Vedat Kitabevi. 2013.

PEKCANİTEZ, Hakan, Oğuz ATALAY ve Muhammet ÖZEKEŞ. Medeni Usul Hukuku. Yetkin Yayınları. 14. Bası. Ankara. 2013.

REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. 22. Bası. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2011.

REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. 22. Bası. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2011

SİRMEN, Lale. “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012

SİRMEN, Lale; “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 107-134.

SOYER, Polat. Genel İş Koşulları. İzmir: Basisen Yayıncılık. 1987.

ŞEKER, Muzaffer. “6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununa Göre İnternet Üzerinden Sözleşmelerin Kurulması”. 10.Yıl’a Armağan. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. Y.11. S.22. Güz 2012/2.

TANDOĞAN, Haluk, Tüketicilerin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ankara, 1977.

TANDOĞAN, Haluk. Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri. C.I. 4.Baskı. Ankara: Vedat Kitabevi. 1985.

TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU ve Atilla ALTOP. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. 7. Baskı. İstanbul: Filiz Kitabevi. 1993.

TEKİNAY, Selahattin Sulhi. Eşya Hukuku. İstanbul: Kutulmuş Matbaası. 1978.

TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla; Borçlar Hukuku, Cilt I, Beşinci Baskı, İstanbul 1985.

ULUSAN, İlhan. “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi”. İKU Hukuk Fakültesi Dergisi. C.III. S.1-2. Aralık 2004.

YAVUZ, Nihat. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler. 3. Baskı. Ankara:Adalet Yayınevi. 2012.

YAVUZ, Nihat; “Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.1-2, Ocak-Nisan 1999., s. 571-603.

YAVUZ, Nihat; Öğretide ve Uygulamada Sözleşmedeki Haksız Şartlar (Haksız Sözleşme Şartı), 3.B., Ankara 2012.

YAVUZ, Selçuk. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Ankara. 2007.

YENİOCAK, Umut; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler-Genel Hükümler, 1. B., İstanbul 2011.

YOKET, Yasemin / GÜLER, Selin; “Genel İşlem Şartlarının Yorum Yoluyla Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s.231-252.

ZEVKLİLER, Aydın / AYDOĞDU Murat; Tüketicinin Korunması Hukuku, 3.B, Ankara 2004.

ZEVKLİLER, Aydın ve Murat AYDOĞDU. Tüketicinin Korunması Hukuku. Ankara: Seçkin Yayınları.2004.

ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 2.B., Ankara 2001.

[1] Bilkent Hukuk Fakültesi Mezunları Tarafından Hazırlanmıştır. Örnek Akademik Çalışma niteliğindedir. Sorularınız için bilkentakademi2@gmail.com veya hukuktezz@gmail.com a mail yolu ile ulaşınız.

[2] 3. HD. 14.04.2016 T. E: 2015/6165, K: 5867 sayılı Yargıtay kararında sözleşme serbestisi tartışılmıştır; "Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu'nu ve Türk Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar."

[3] ATAMER, Y. M. : Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 1999, s. 61 vd. ; ÖZEL, Çağlar; Genel İşlem Koşulları Meselesi ve Borçlar Kanunu Tasarısının Genel İşlem Koşullarına Yönelik Getirdikleri, SED., Ocak-Haziran 2006/I, s. 155

[4] TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla; Borçlar Hukuku, Cilt I, Beşinci Baskı, İstanbul 1985, s. 205; Haluk Tandoğan, Tüketicilerin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ankara, 1977, s. 25

[5] Cemal Oğuz, Genel İşlem Şartları ve İçerik Sınırları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, 1993, s. 35;

[6] Necip Kocayusufpaşaoğlu / Hüseyin Hatemi / Rona Serozan / Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 5.bs., İstanbul, 2010, s. 225-226.

[7] KUNTALP, Erden; Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 8 Nisan 2011, s. 82

[8]Arıkan, M., 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2011, s. 69

[9] Bu düzenleme Avrupa Birliğinde 05.04.1993 tarihli 93/13'no'lu yönergedir.

[10] ATAMER, Yeşim; Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Ankara 2004. s. 291-331.

[11] ATAMER, Yeşim; “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi (TKHK md.6 ve TTK md.55 İle Karşılaştırılmalı Olarak)”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 7.

[12] Y. 14. HD. 14.11.2006 T., E. 2006/13020, K. 2006/13069: “Somut olayda; davacının dayandığı „taşeron Muammer Akdoğan ile üyeler arasındaki anlaşma metnidir‟ başlıklı belge alacağın temliki sözleşmesi değildir. Bu belgenin alt tarafında sonradan yazılan yazı altı davalı yüklenici tarafından imzalanmadığından HUMK.nun 298. maddesi uyarınca yine davalı yükleniciyi bağlamaz. Açıkçası, her ne kadar yüklenici davalı dava konusu zemin kat 1 numaralı bağımsız bölümü sözlü satış anlaşmasıyla davacıya sattığını ancak satış bedelinin ödenmediğini savunmuşsa da Yasanın emrettiği biçim koşuluna uygun yazılı temlik anlaşması bulunmamaktadır.” ; Y. HGK. 4.4.2001 T., E. 2001/14-288, K. 2001/330 : “…Borçlar Yasasının 162 ve izleyen maddeleri uyarınca yazılı olmak koşulu ile arsa sahibinin rıza ve muvafakatını almaya gerek görmeden söz konusu kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir…” Aynı yönde Y. HGK. 29.6.2005 T., E. 2005/14-386, K. 2005/419; Y. HGK. . 4.2.1998 T., E. 1997/14-857, K.1998/67 Y. HGK., 3.11.2004 T., E. 2004/14-551, K. 2004/571; Y. HGK. . 1.3.2000 T., E. 2000/14-140, K. 2000/155.

[13] ALTOP, Atilla; “Genel İşlem Koşulları”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, 1. bs. İstanbul 2012., s. 27-44.

[14] ARIKAN, Mustafa; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2011., s. 69-74.

[15] Hatemi / Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2.bs., İstanbul, Ağustos 2012, s. 60.

[16] Açıklama ve karar için bkz., Atamer, a.g.e., s.77-78.

[17] Karşılaştırma için bkz., Çınar, a.g.e., s.72.

[18] KILIÇOĞLU, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012.

[19] BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.bs., Bursa 2013.

[20] EREN,Fikret.Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2015.

[21] DEMİR, Mehmet; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012.

[22] SİRMEN, Lale; “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 107-134.

[23] ERDEM, Hasan Cihan; “Genel İşlem Şartlarında Bağlayıcılık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 119-142.; YAVUZ, Nihat; “Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.1-2, Ocak-Nisan 1999., s. 571-603.

[24] KUNTALP, Erden; “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 79-106.

[25] KURDOĞLU, Bülent Nuri; “Borçlar Kanunu Tasarısında Genel İşlem Koşulları”, Yaklaşım Dergisi, Y.16, S.190, Ekim 2008., s. 265-268.

[26] DİMDİK, Hakan; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 95-118.

[27] YENİOCAK, Umut; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler-Genel Hükümler, 1. bs., İstanbul 2011.

[28] ANTALYA, Gökhan. “Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler- Tebliğler”. I.Oturum:Genel Görüşme. İstanbul. Ocak 2012.

[29] YOKET, Yasemin / GÜLER, Selin; “Genel İşlem Şartlarının Yorum Yoluyla Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s.231-252.; ALTOP, Atilla. “Genel İşlem Koşulları”.TBK Sempozyumu: Makaleler-Tebliğler.Derleyen: M.Murat İnceoğlu.1.b.İstanbul:XII Levha Yayıncılık.2012 (s.27-44).

[30] KUNTALP. Erden. “ Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

[31] YAVUZ, Nihat; Öğretide ve Uygulamada Sözleşmedeki Haksız Şartlar (Haksız Sözleşme Şartı), 3.bs., Ankara 2012.; ULUSAN, İlhan. “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi”. İKU Hukuk Fakültesi Dergisi. C.III. S.1-2. Aralık 2004.

[32] ZEVKLİLER, Aydın / AYDOĞDU Murat; Tüketicinin Korunması Hukuku, 3.B, Ankara 2004.; ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 2.B., Ankara 2001.

[33] SİRMEN, Lale. “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012

[34] ŞEKER, Muzaffer. “6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununa Göre İnternet Üzerinden Sözleşmelerin Kurulması”. 10.Yıl’a Armağan. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. Y.11. S.22. Güz 2012/2.

[35] Y. 14. HD. 25.11.2004 T., E. 2004/8032, K. 2004/8208: “Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karĢı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri ( binayı ) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksadı o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. işte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmiĢse, sözleĢmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleĢmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karĢı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin cezai şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleĢmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kiĢisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddelerine dayanarak kiĢisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kiĢilere yazılı olmak koĢuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kiĢisel hakkını temellük eden üçüncü kiĢi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karĢı ileri sürme olanağına sahiptir. Yükleniciden temellük edilen kiĢisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karĢı ileri sürülmesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenici, üçüncü kiĢi davacıya ancak hak kazandığını devir ve temlik edebileceğinden bu husus duraksanmaksızın saptanmalıdır. Bütün bu araĢtırmalar sonunda eserin ( binanın ) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği, ne var ki, yüklenicinin arsa sahibine gerek ayıp ve eksik işlerden, gerekse sözleĢmede yer alan bazı hükümler sebebiyle sözleĢme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karĢılıkları para olarak depo ettirilerek depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere ( birlikte ifa kuralı ) kiĢisel hakkın sonuçlarını meydana getirdiği düĢünülüp istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.”. Aynı yönde Y. 14. HD., 25.11.2004 T., E. 2004/8032 K. 2004/8208; Y. 14. HD. 11.1.2005 T., E. 2004/7796, K. 2005/77; Y. 14. HD., 31.1.2006 T., E. 2005/10337, K. 2006/492; Y. 14. HD. T. 31.1.2002 T., E. 2002/276, K. 2002/549; Y. 14. HD. 19.4.2002 T., E. 2002/2697, K. 2002/3044

[36] REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. 22. Bası. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2011.

[37] ANTALYA, Gökhan. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Cilt 1, 2.Baskı, İstanbul 2013.

[38] Yarg. 13. HD., T.: 02.09.2013E.: 2013/21504, K.: 20403.; Yarg. 13. HD., T. 03.12.2013, E.: 2013/28578, K.: 2013/30187.; Yarg. 13. HD., T.:26.05.2014, E.: 2014/16149, K.: 2014/16413 ( emsal.yargıtay.gov.tr)

[39] YAVUZ, Nihat; “Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.1-2, Ocak-Nisan 1999., s. 571-603.

[40] KOÇ, Nevzat. “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi (Hukuk Özel Sayısı). Y.6. S.12.

[41] YAVUZ, Nihat. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler. 3. Baskı. Ankara:Adalet Yayınevi. 2012.; ANTALYA, Gökhan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku, Ge¬nel Hükümler C: 1, İstanbul 2012.

[42] KILIÇOĞLU, Ahmet M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Turhan Kitabevi. 2013.

[43] CÖRGEÇ. Başak: Genel işlem Koşullarının Kişilik Hakkı Kapsamında Değerlendin! mesi. MÜHF-HAD, C.19 (2013), S.l. s.403 vd.

[44] KARA. İlhan: Tüketici Hukuku, CD Ekli. Ankara 2012..;

[45] İNAL. Tamer; Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar. Terazi HD. Ocak 2014. s 19; KIRKBEŞOĞLU. Nagehan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Oflat Uyarlanmış Türk özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul 2011.

[46] HAVUTÇU, Ayşe: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel işlem Şartlarına ilişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi., Nisan 2011. s.29 vd

[47] ATAMER, Yeşim. “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK m.6 ve TTK m.5, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012

[48] Hatemi / Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2.bs., İstanbul, Ağustos 2012, s. 60.

[49] ALTOP, Atilla; “Genel İşlem Koşulları”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, 1. B. İstanbul 2012., s. 27-44.

[50] TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla; Borçlar Hukuku, Cilt I, Beşinci Baskı, İstanbul 1985, s. 205.

[51] HAVUTÇU, Ayşe: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel işlem Şartlarına ilişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi., Nisan 2011. s.29 vd

[52] SİRMEN. Lâle: “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi“ Türk hukukunda Genel İşlem Şartlan Sempozyumu. Bildin 1er Tartışmalar. 8 Nisan 2011. BATIDER. Ankara 2012, s. 109 vd.

[53] BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.B., Bursa 2013.

[54] EREN,Fikret.Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2015.

[55] DEMİR, Mehmet; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012.

[56] KILIÇOĞLU, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012.

[57] SİRMEN, Lale; “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 107-134.

[58] KUNTALP, Erden; “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 79-106.

[59] ERDEM, Hasan Cihan; “Genel İşlem Şartlarında Bağlayıcılık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 119-142.

[60] ULUSAN, İlhan. “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi”. İKU Hukuk Fakültesi Dergisi. C.III. S.1-2. Aralık 2004.

[61] YENİOCAK, Umut; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler-Genel Hükümler, 1. B., İstanbul 2011.

[62] YOKET, Yasemin / GÜLER, Selin; “Genel İşlem Şartlarının Yorum Yoluyla Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s.231-252.

[63] ŞEKER, Muzaffer. “6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununa Göre İnternet Üzerinden Sözleşmelerin Kurulması”. 10.Yıl’a Armağan. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. Y.11. S.22. Güz 2012/2.

[64] İNAL. Tamer; Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar. Terazi HD. Ocak 2014. s 19; KIRKBEŞOĞLU. Nagehan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Oflat Uyarlanmış Türk özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul 2011.

[65] SİRMEN, Lale. “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012

[66] HAVUTÇU, Ayşe: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel işlem Şartlarına ilişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi., Nisan 2011. s.29 vd

[67] ATAMER, Yeşim. “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK m.6 ve TTK m.5, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

[68] KUNTALP, Erden; Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 8 Nisan 2011, s. 82

[69] ATAMER, Yeşim; “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi (TKHK md.6 ve TTK md.55 İle Karşılaştırılmalı Olarak)”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 7.

[70] KILIÇOĞLU, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012.

[71] R.G. 31.05.2007, S: 26538

[72] BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.B., Bursa 2013.

[73] EREN,Fikret.Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2015.

[74] SİRMEN, Lale; “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 107-134.

[75] ERDEM, Hasan Cihan; “Genel İşlem Şartlarında Bağlayıcılık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 119-142.

[76] DEMİR, Mehmet; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012.

[77] REİSOĞLU, Borçlar, s.410.; TEKİNAY, s.344.; FEYZİOĞLU, s.645. Y. 14. HD. 29.05.2007 T., 2007/2499 E., 2007/6455 K. : “Gayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi) yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu nedenle, borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunmak imkanına haiz idiyse, bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir (BK m. 167). Aksinin düşünülmesi halinde, arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünüyle yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak, arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz, temlik yoluyla ifayı talep eden üçüncü kişi, temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmışsa, yükleniciyle var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdadını ancak yükleniciden isteyebilir.”

[78] KUNTALP, Erden; “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 79-106.

[79] YAVUZ, Nihat; “Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi”, Yargıtay Dergisi, C.25, S.1-2, Ocak-Nisan 1999., s. 571-603.

[80] DİMDİK, Hakan; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 95-118.

[81] Y. 14. HD. 5.3.2007 T., E. 2007/2034, K. 2007/2186 : “…Somut olayda, sözleşmeyi ileriye etkili fesheden taraflar tasfiyede dava konusu edilen 1 numaralı bağımsız bölüm mülkiyetini arsa sahiplerine bıraktıklarından esasen yüklenicinin dahi talep etmesi mümkün olmayan ve tasfiye sonucu yükleniciye değil arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümün tescili yüklenicinin temlik ettiği şahsi hakka dayanarak üçüncü kişiler tarafından da istenemez. Davanın reddolunmasında yasaya aykırılık yoktur.”.

[82] ANTALYA, Gökhan. “Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler- Tebliğler”. I.Oturum:Genel Görüşme. İstanbul. Ocak 2012.

[83] YENİOCAK, Umut; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler-Genel Hükümler, 1. B., İstanbul 2011.

[84] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[85] ATAMER, Yeşim. “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK m.6 ve TTK m.5, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

[86] Yarg. 13. HD., T., 18.03.1996, E., 1734, K.: 2495 ( kazancı.com.tr)

[87] HAVUTÇU, Ayşe: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel işlem Şartlarına ilişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi., Nisan 2011. s.29 vd

[88] Y. 14. HD. 15.06.2007 T., 2007/5813 E., 2007/7560 K.

[89] Y. HGK. 2.7.2003 T., E. 2003/14-452, K. 2003/456.

[90] Y. 13. HD. 29.11.2001 T., E. 2001/9723, K. 2001/10867.

[91] Y. 14. HD. 27.10.2004 T., E. 2004/5252, K. 2004/7424.

[92] .”. Y. 14. HD. 23.10.2001 T., E. 2001/6400, K. 2001/7095 :

[93] .”. Y. 13. HD. 20.2.1987 T., E. 1986/6524, K. 1987/1019 :

[94] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[95] İNAL. Tamer; Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar. Terazi HD. Ocak 2014. s 19; KIRKBEŞOĞLU. Nagehan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Oflat Uyarlanmış Türk özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul 2011.

[96] REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler. 22. Bası. İstanbul: Beta Basım Yayım. 2011.; AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014

[97] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014

[98] ŞEKER, Muzaffer. “6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununa Göre İnternet Üzerinden Sözleşmelerin Kurulması”. 10.Yıl’a Armağan. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. Y.11. S.22. Güz 2012/2.

[99] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[100] KUNTALP. Erden. “ Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu. 8 Nisan 2011. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları. 2012.

[101] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014

[102] ANTALYA, Gökhan. “Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler- Tebliğler”. I.Oturum:Genel Görüşme. İstanbul. Ocak 2012.

[103] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[104] DİMDİK, Hakan; “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hükümleriyle Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 95-118.

[105] Yarg..T.:26.11.1994, E.:6472, K.:11674 (kazancı.com).; Yakın tarihli kararlarda da bu yönde bir eğilim söz konusudur. bkz: Yarg., 11.HD., T.: 26.11.2013, E.: 20137/4094, K.:2013/21439.; Yarg. 11.HD., T., 06.01.2014, E.:2013/10503, K.: 2014/70.

[106] KUNTALP, Erden; “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 79-106.; AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014

[107] ERDEM, Hasan Cihan; “Genel İşlem Şartlarında Bağlayıcılık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, Mayıs 2012., s. 119-142.

[108] ATAMER, Yeşim; “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi (TKHK md.6 ve TTK md.55 İle Karşılaştırılmalı Olarak)”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara 2011., s. 7.

[109] ARIKAN, M., 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2011, s. 69

[110] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitapevi, Ankara, 2014.

[111] KUNTALP, Erden; Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 8 Nisan 2011, s. 82

[112] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[113] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. / Hatemi H., / Serozan, R. / Arpacı, A., Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 5.bs., İstanbul, 2010, s. 225-226.

[114] AYDOĞDU, M., Türk Borçlar Hukuku'nda genel işlem Koşulları ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi,Seçkin Kitabevi, Ankara, 2014.

[115] KIRKBEŞOĞLU, Nagehan. Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük. İstanbul: Vedat Kitapçılık. 2011.

[116] YAVUZ, Nihat; Öğretide ve Uygulamada Sözleşmedeki Haksız Şartlar (Haksız Sözleşme Şartı), 3.bs., Ankara 2012.

[117] OĞUZMAN, M. Kemal ve Nami BARLAS. Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar. 19. Bası. İstanbul: Vedat Kitabevi. 2013.

[118] 4077 sayılı yasanın 6. maddesinde de benzer bir tanıma yer verilmiştir. Buna göre; Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.

[119] “Asıl ve birleşen davada, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan binanın ortak yerlerindeki eksik ve kusurlu işlerin bedeli talep ve dava edilmiş… Davacıların bir bölümü arsa sahibi, bir bölümü arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişi durumundadır. Bir kısım davacıların ise bağımsız bölümleri kimden satın aldıkları dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Arsa sahiplerinin akdi ilişkiye dayanarak kendi bağımsız bölümleri yönünden dava ve talep haklarının bulunduğu kuşkusuzdur. Diğer davacılar yönünden ise, öncelikle bağımsız bölümleri ne şekilde iktisap ettikleri araştırılmalı, yükleniciden iktisap edenlerin doğrudan dava haklarının bulunduğu, arsa sahiplerinden iktisap edenlerin ise iktisap ettikleri arsa sahipleriyle birlikte dava açmaları durumunda halefiyet esasına göre dava haklarının bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı sıfatıyla davada yer almayan arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler ise yüklenici ile aralarında akdî ilişki bulunmadığından bu davayı açamazlar. Daire‟mizin yerleşik uygulaması bu yöndedir. Mahkemece arsa sahibi dışındaki davacıların durumları açıklığa kavuşturulmadan ve yukarıda değinilen kurallara göre aktif husumet ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan yazılı şekilde herkesin ancak kendi âkidine yönelebileceği gerekçesiyle davanın reddi doğru olmamıştır. Y. 15. HD. 4.7.2005 T., E. 2005/1196, K. 2005/4006.

[120] Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 2008/4345 E., 2008/6088 K. ve 02/05/2008 tarihli ilamlı. Yargıtay'ın aynı dairesinin benzer nitelikli bir başka kararında ise; 18.08.2002 tarihli sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin davacı satıcı tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların rakam, isim ve adresler yazılarak doldurulduğu, sözleşmenin on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği görülmektedir. Davacı, tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi tazminat ve fahiş faiz borcu külfeti altına sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırıldığını iddia ve ispat edememiştir. Böyle olunca sözleşmedeki % 25 oranında tazminat ve aylık % 10 faiz alınacağına dair hükmün açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir.” şeklinde haksız şartların müzakere edilmeme şartını belirtmiştir. Yargıtay 13.HD., 2008/3546 E., 2008/10759 K. ve 18/09/2008 tarihli kararı (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası)

[121] Y. 15. HD. 20.1.2006 T., E. 2005/2179, K. 2006/122 :

[122] ERMAN, s.11. Y. 15. HD. 30.11.2006 T., E. 2005/7631, K. 2006/6983

[123] Aynı yönde Y. 14. HD. 13.4.1998 T., E. 1998/1537, K. 1998/2695; Y.14. HD. 7.5.2007 T., Y. 14. HD. 25.3.2002 T., E. 2002/1831, K. 2002/2201 : E.2007/5016, K.2007/5186.

[124] Aynı görüş için bkz. ARAL, s. 67. :

[125] Aynı yönde Y. HGK. 7.3.2007 T., E. 2007/13-100, K. 2007/100 :

[126] Aksi görüş için Bkz. ERMAN, s.164, dp.1, s.174.

[127] ÖZ, T. (2006), İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Taşınmaz Yatırım Ortaklıklarının ve Diğer Birden Fazla Müteahhit Bulunan Durumların Yarattığı Sorunların İncelenmesi İle Birlikte, s.94, İstanbul, (İnşaat Sözleşmesi). ; ERMAN, s.174,175. Y. HGK., 3.11.2004 T., E. 2004/14-551, K. 2004/571

[128] Aynı yönde Y. HGK. 29.6.2005 T., E. 2005/14-386, K. 2005/419; Y. HGK. . 4.2.1998 T., E. 1997/14-857, K.1998/67 ; Y. HGK. 20.3.1996 T., E. 1996/76, K.1996/195.

TÜRK BORÇLAR HUKUKU’NDA GENEL İŞLEM KOŞULLARININ VE TÜKETİCİ HUKUKU’NDA HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ

Tez/Bitirme Projesi Danışmalığı için: Whatsapp İletişim: 0555 036 46 25sosyalbilimlertezyaz@gmail.com

ÖZET[1]

ABSTRACT

KISALTMALAR

GİRİŞ

BÖLÜM I

TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DENETİMİ VE YAPTIRIMI

1.1. Genel İşlem Koşullarının Hukuki Niteliği ve Etkileri

2.2.1.1. Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmenin Diğer Hükümlerine Etkisi ve Boşluğun Doldurulması

2.2.1.2. Yürürlük veya Kapsam Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma Denetimi

2.2.1.3. Şaşırtıcı Koşul Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma

2.2.1.4. Değiştirme Yasağı Denetimi Yoluyla Yazılmamış Sayılma

2.2.3.1. MK 2 Aykırı Olacak Şekilde Dengesizliğe Neden Olma Ölçütü

2.2.3.2. İçerik Denetiminin Yaptırımı: Kısmi Kesin Hükümsüzlük

Yorumlar

Yorum Gönder

Bu blogdaki popüler yayınlar