BELİRSİZ ALACAK DAVASI-HUKUKİ MÜTAALALAR DİZİSİ 1

BELİRSİZ ALACAK DAVASI

Av. Kaan Mahmut Erdem

"BELİRSİZ ALACAK MÜESSESESİNİ" T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ'NİN T.: 16.06.2014, E: 2013/15167, K: 2014/17279. SAYILI İLAMI IŞIĞINDA İNCELENMESİ

AN INVESTIGATION OF "İNDEFİNİTE RECEİVABLE" IN THE LIGHT OF JUDUCIAL COUNCIL CASE T.: 16.06.2014, E: 2013/15167, K: 2014/17279

            ÖZET

İncelenen karara konu olan uyuşmazlığın temelinde yatan sorun, işçinin ücret, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı açısından kısmi davanın açılıp açılamayacağıdır. Diğer bir önemli nokta ise, dava şartı noksanlığı sebebiyle kesin süre verilmesinin gerekip gerekmediği ve bu kesin sürenin ne kadar olması gerektiğidir.

Anahtar Kelimeler: işçi alacakları, belirsiz alacak, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı,ücret, dava şartı, kısmi dava, kesin süre

ABSTRACT

The problem underlying the dispute, which is the subject matter of the investigation, is that the partial case will not be opened in terms of wage, overtime, notice and termination indemnity of the worker. Another important point is whether it is necessary to give a definite time due to the shortage of the case condition and how long it must be.

Keywords: labor receivables, indefinite receivable, notice indemnity, severance pay, wage, litigation condition, partial claims, definite period

       I.            KARARA KONU OLAN OLAYIN ÖZETİ

İnceleme konusu olan Yargıtay kararında dava bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline ilişkin olup; davacı 13.12.2007-04.10.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ücret, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına yönelik bir talebiyle belirsiz alacak davası açmıştır. Davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu m.25/f.2, g bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini  savunarak mahkemeden davanın reddini talep etmiştir. Davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini düşündüğü aylık ücret miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün izin kullandığını, aile durumuna göre ödenmesi gereken geçim indirimi tutarını, kaç aylık ücret alacağı olduğunu belirleyebilmiştir.

    II.            MERCİLERİN ÇÖZÜM TARZI

Yerel Mahkeme davacının kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, asgari geçim indirimi ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine yönelik istemine ilişkin olarak bu talebi kısmen hüküm altına almıştır. Davalının temyiz incelemesi talebi üzerine dosya 22.Hukuk Dairesi’ne gelmiştir. Yerel mahkeme davayı kabul etmiş olmasına rağmen yapılan temyiz incelemesi üzerine karar 22.Hukuk Dairesi’nce bozulmuştur. Bozma gerekçesinde işçinin çalıştığı süreyi, ücretini ve kullandırılmayan fazla çalışma süresini bildiği, yine bu bilgiler ışığında alacağını belirleyebildiği halde dava konusu edilen kıdem tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi ile yıllık izin alacakları gerçekte belirli alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri[1] için davacının kıdem tazminatı ile ücret, asgari geçim indirimi ve yıllık izin alacakları yönünden hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle dava şartı eksikliğinden davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesini hatalı bularak bozmayı gerektirdiğine ilişkin karar vermiştir.[2] Diğer bir husus taraflar arasındaki ücrete ilişkin uyuşmazlık bulunduğu noktasındadır. Daire işçinin iş sözleşmesinde bir ücret bulunmadığı takdirde 4857 sayılı İş Kanunu 32.maddesinin ilk fıkrasına göre belirlenebileceğini, ilgili hususlar dikkate alındığı takdirde imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi oluştuğunda bu konuda tanık beyanlarının gözetilmesi gerektiği ayrıca uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücretin saptanabileceği ve tüm delillerden faydalanılarak bir sonuca gidilebileceği yönünde karar vermiştir. Üçüncü olarak, Daire yerel mahkemenin feshin gerçekleştiği tarih itibariyle ücretin tespitinin emsal ücret araştırması ile belirlenebileceğini, uyuşmazlık konusu olan fazla çalışma, hafta tatili ve genel alacakların hesaplanarak Mahkeme’nin bir sonuca varması gerektiği halde eksik inceleme ile hüküm kurmasını hatalı bulmuş ve bozmayı gerektiren bir husus olarak görmüştür.

 III.            UYUŞMAZLIK KONUSU TESPİTİ

Uyuşmazlık konusu tespiti kanımca üç noktada yoğunlaşmıştır: İlki ve ağırlıklı olarak uyuşmazlığa konu olan olay, söz konusu davanın belirsiz alacak davası olarak açılması oysaki dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla söz konusu alacaklar yönünden hukuki bir yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddi gerekirken Mahkeme’nin esasa girerek bir karar vermesi üzerinde yoğunlaşmıştır. Bu noktada Yargıtay 22.Hukuk Dairesi kararın büyük bir bölümünde işçilik alacaklarının bazı kriterler çerçevesinde belirli veya belirsiz alacak davasına konu olabileceğini tartışmıştır. Yine taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Buna göre Yargıtay’ın ilgili dairesinin görüşü çerçevesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32.maddesinin ilk fıkrası gereği genel anlamda ücret tanımlanmış olup ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarının nasıl belirlenebileceğine ilişkin yol gösterici nitelikte bir mahkemeye bir görüş bildirilmiştir, ayrıca mahkemeyi ücretin gerçeği yansıtmadığı durumlarda tanık beyanı, bilirkişi görüşü dâhilinde bir sonuca gidilmesi gerektiği noktasında eleştirmiştir. Son olarak ise mahkemenin feshin gerçekleştiği tarih itibariyle ücret tespitini emsal ücret üzerinden yapılabileceğine ilişkin eksik inceleme ile hüküm kurması noktasında hatalı bir karar verdiğini belirtmiştir.[3]

 IV.            KONUNUN İNCELENMESİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ

A.    BELİRSİZ ALACAK DAVASI

a.      Genel Olarak

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107.maddesinde belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre alacağını davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde talep sonucunu bildirmenin davacı açısından riskli bir durum yaratacağından dolayı kanun koyucu belirsiz alacak davası açılmasının açılmasını uygun görmüştür. Bu risklerden ilki; dava açtığı sırada talep miktarını/sonucunu belirleyemeyen davacının, dava neticelendikten sonra alacağının kabul edilemeyen bölümü için yüksek bir yargılama gideri ile karşılaşması ihtimalini gündeme getirmekte[4], ayrıca benzer şekilde bu kadar yüksek bir yargılama gideri ile karşılaşmak istemeyen alacaklının da alacağının miktarını düşük tutması ile aslında hak ettiğinden daha az bir alacak ile yetinmesi durumu gündeme gelecektir. Yine bu hükmün düzenlenmesinin bir diğer nedeni de davacının “gereksiz masraf yapmasına, ikinci bir dava açmasına ve çelişik hükümlerin” verilmesine engel olmaktır.[5]

b.      Belirsiz Alacak Davasının Hukuki Niteliği ve Koşulları

Davacı mahkemeden hukuki koruma talep ederken hem hakimin neye karar vermesi hem de ne yönde karar vermesine ilişkin talebini açıkça dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde belirtmelidir.Belirsiz alacak davası[6] eda davasından farklı olarak davacının, dava dilekçesinde talep miktarını asgari bir miktar olarak belirleyebilmesi dışında talep sonucunu tam ve kesin olarak belirleyememesi fakat ilgili miktarın tarafına ödenmesine ilişkin bir istemde bulunmasıdır.Talep sonucunun açıkça ve net olarak belirtilmesindeki maksat davacının talebine uygun karar verilebilmesi, aynı zamanda verilen hükmün de tereddütsüz yerine getirilmesini sağlamak,önemi ise davalı tarafın hukuki dinlenilme hakkının dürüst ve adil bir şekilde kanuna uygun olarak yerine getirilmesidir.

Belirsiz alacak davasının koşulları:

                                                        i.            Davacının Talep Konusunun Para Alacağı Olması ve Dava Açmakta Hukuki Yararının Bulunması:

Belirsiz alacak davasının konusunu para alacakları oluşturmaktadır. Malvarlığına ilişkin alacakların bu davaya konu olup olamayacağı tartışmalı olmakla birlikte öğretideki bir görüş sadece para alacaklarına ilişkin olması yönünde iken bir diğer görüş malvarlığına yönelik alacakları da kapsama almıştır. Ayrıca bu başlık altında incelenebilecek diğer bir husus ise somut olayımızda tartışma konusu yapılan hukuki yarar kavramıdır. Belirsiz alacak davasında, kanun, açıkça miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması durumunda, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür.

                                                      ii.            Dava Açılırken Talep Sonucunun Miktarının Belirlenmesinin Mümkün Olmaması veya Davacıdan Beklenemeyecek Olması:

Bu ihtimalde ise davanın belirsiz alacak türünde açılabilmesi için davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafından belirlenememesi gereklidir. Davacı gerekli özen ve dikkati göstermiş olmasına rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumunda veya mümkün olmaması halinde belirsiz alacak davası açılabilir.[7]Yine belirsiz alacak davasında da davacı dava dilekçesinde hem hukuki ilişkiyi göstermelidir hem de hâkimin hükmetmesini talep ettiği asgari meblağı/tutarı göstermelidir. Bu davanın hukuki niteliği gereği belirtilen miktarın geçici talep sonucu olduğu ve sonrada kesin talep sonucuna dönüştürülebileceği örneğin artırılmasının mümkün olduğu hususu önem arz etmektedir.

                                                    iii.            Dava Dilekçesinde Asgari Miktarın Belirlenmesi

Her ne kadar davacı belirsiz alacak davasında dava dilekçesinde alacağın miktarını tam olarak belirleyemese bile -hükmedilmesini talep ettiği en yüksek miktarı göstermesi gerekmeksizin- dava açarken istem tutarını asgari bir miktar olarak belirlemek zorundadır. Bu noktada davacı geçici bir talep sonucu ileri sürer, ispat aşamasına gelindiğinde talep neticesi kesin olarak belirlenebilir hale geldikten sonra davacı talep sonucunu belirleyerek mahkemeye bildirir. Ancak davacının tahkikat aşamasının sonucuna kadar kesin talep sonucunu belirlemesi gerekmekte olup, aksi takdirde mahkeme ya davacının dava açıldığı sırada belirttiği asgari talep sonucuna ya da geçici talep sonucuna göre karar verecektir. Talep sonucu bu dava türünde tam olarak belirtilmese de davacı uyuşmazlık konusu olaya ilişkin talep sonucunun dayandığı tüm vakıaları eksiksiz olarak bildirecektir.

                                                    iv.            Talep Sonucunun Kesin Olarak Belirlenmesi:

6100 sayılı Kanun’un m.107/f.2 hükmünde belirtildiği üzere belirsiz alacak davasında talep sonucunun davacı tarafından en geç tahkikat bitinceye kadar belirlenmesi ve mahkemeye bildirilmesi gerekmektedir .İlk ihtimalde davacı talep sonucunu davanın açılmasından hemen sonra belirleyebilir, ikinci ihtimal kapsamında ise alacaklı alacağını ispat aşamasının sonuna kadarki süreçte belirleyebilir. Bu ihtimalde davacı davalı delillerini mahkemeye sunduktan hemen sonra belirler. Üçüncü ve son ihtimalde ise alacak miktarının hâkimin takdiri doğrultusunda belirlenmesidir. Davacı en geç tahkikat bitinceye kadar talep sonucunu belirler ve mahkemeye sunar.Ancak talep sonucu belirlendikten sonra artırılma durumu söz konusu olursa iddianın genişletilmesi yasağı ile karşılaşması mümkündür.[8]

B. BELİRSİZ ALACAK DAVASININ İŞÇİLİK ALACAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. Genel Olarak

İş hukukundaki işçinin işçilik alacaklarına ilişkin talepler belirsiz alacak davası açılabilmesinin koşulları bakımından en çok sorunlu bölgeyi oluşturmaktadır[9].İş hukukunda genel olarak işçi alacaklarının belirsiz alacak davası biçiminde talep edilmesi yönünde bir kanı oluşmamalıdır, her somut olayı koşulları değerlendirilmelidir.[10]İşçinin işçilik alacakları, iş görme borcunun karşılığını oluşturan ücret ve buna bağlı alacaklardan oluşmakla birlikte söz konusu alacaklar, işveren ile arasındaki sözleşme uyarınca işçiye bir talep hakkı veren niteliktedir. Üzerinde durduğumuz Yargıtay kararında işçinin tüm alacakları bakımından bir değerlendirmeden ziyade karar konu olan işçilik alacakları değerlendirme konusu olacaktır.

        i.            Ücret Açısından Değerlendirilmesi

İş sözleşmesi işçinin bir ivaz karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için işgücünü işverenin emrine tahsis ettiği ve onun talimatı altında işi ifa etmeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir.4857 sayılı İş Kanunu’nda ücret[11] alacağını düzenleyen ve koruyan emredici hükümlere yer verilmiştir. Ücret ödeme borcu işçinin iş görmesi karşılığında sözleşmeden doğan asli edimlerinden birini oluşturmaktadır. İşverenin hem İş kanunundan doğan yükümlülüklere hem de sözleşmede ön görüldüğü şekilde hareket etmesi gerekir,aksi takdirde işçi ücret ve ücrete bağlı olarak hesaplanacak tüm işçilik hakları bakımından belirsiz alacak davası açar.Yine bir diğer ihtimalde işçinin sigorta primi ödemeksizin çalıştırılması ve gerçek ücretin kayıtlara yansıtılmaması başka bir deyişle işçinin kıdemi, meslek ünvanı, fiilen yaptığı iş,işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı düşünüldüğünde belirsiz alacak davası açılabilme imkanının mevcudiyetidir.Yine işçinin hizmet süresinin tartışmalı olduğu durumlarda da bu davayı açabilmelidir.[12]

      ii.            Fazla Çalışma Ücreti Açısından Değerlendirilmesi

4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde fazla çalışma haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır.(İş K.m.41/f.1) Taraflar arasındaki sözleşmede haftalık çalışma süresi kırk beş saatin altında belirlendiyse ortalama çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar varan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır.(İş K.m.41/f.3).İşçinin fazla çalışması halinde çalışılan her bir saate ilişkin olarak ise verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş artırılmasıyla ödenir. Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Fazla çalışma alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay “hakkaniyet indirimi” uygulamaktadır.

Ancak Yargıtay, fazla çalışmanın, takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması halinde hakkaniyet indirimi söz konusu olmayacağını kabul etmiştir. Ayrıca, Yargıtay, işyerinin açılış ve kapanış saatlerinin esas alındığı hesaplamada fazla çalışma ücretinden indirime gidilemeyeceği görüşündedir. İşçi yapmış olduğu fazla çalışmayla ilgili olarak, belirsiz alacak davası açılabilmelidir. İşçinin çalışmalarının yıllarca sürdüğü dikkate alındığında her hafta kaç saat çalıştığını, günlük iş sürelerinin aşılıp aşılmadığının işçi tarafından tespiti oldukça zordur. İşçinin işyerindeki çalışma süresini kendisi gün ve saat olarak kaydetmiş olsa bile yazılı delile dayanmayan bu halde mahkemece indirim yoluna gidileceğinden işçinin fazla çalışma ücretini tam olarak belirlemesi imkânsızdır. Bu sebeple tanık beyanlarına dayanan fazla çalışma ücretleri için belirsiz alacak davası açılabilmelidir. İşyerinde puantaj kayıtlarının düzenli olarak tutulması ve bu kayıtların geçerli olması halinde fazla çalışmaların belirli ya da belirlenebilir olduğu kabul edilse dahi, puantaj kayıtlarının bir örneği işçiye verilmediği sürece yine işçinin tam olarak bir hesap yapabilmesi mümkün değildir. Ancak puantaj kayıtları işçiye verilmişse, işçinin açacağı davada kayıtlarda görünen fazla çalışma ücretinin tam olarak talep edilmesi gerekir. Ayrıca, kayıtlara dayalı olarak fazla çalışma süresi kesin olarak belirlenmiş olsa bile hesabın bir diğer unsuru olan “ücretin” tartışmalı ve belirsizliği söz konusu olduğunda yine belirsiz alacak davası açılabilmelidir. İşçinin işyerinde işe başlama ve iş sözleşmesinin feshedilme tarihi tartışmalı ise, yine hesabın bir diğer unsuru tartışmalı olduğundan belirsiz alacak davası açılabilmelidir. İşverenin, işçinin fazla çalışma ücretini ödediğini savunması durumunda da işçi belirsiz alacak davası açabilmelidir. Fazla çalışma, kayıtlara dayalı olarak hesaplanabilse dahi işverenin fazla çalışma ücretini ödediğini savunması halinde işçiye yıllar içinde yapılan ödemelerin tam olarak neleri karşıladığı bilinemeyeceğinden, işçi yine belirsiz alacak davası açabilmelidir.

D. İhbar Tazminatı Açısından Değerlendirilmesi

İş Kanunu m.17/f.4’e gereğince, bildirim şartına uymayan taraf bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bildirim süreleri işçinin hizmet süresine göre değişir. İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra; işi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için dört hafta sonra; bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için altı hafta sonra; işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için sekiz hafta sonra, iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır (İş K. m.17/f.2). İş sözleşmesinin kanun veya sözleşme ile belirlenen bildirim süresine uyulmadan feshedilmesi, usulsüz fesih olarak adlandırılır. İşte iş sözleşmesinin usulsüz feshedilmesi halinde, fesihte bulunan işçi veya işverenin, feshe maruz kalan sözleşmenin diğer tarafına, İş Kanunu hükmüne göre ödemekle yükümlü olduğu tazminata uygulamada “ihbar tazminatı” adı verilmektedir. Öğretideki diğer bir tanıma göre, ihbar tazminatı, fesihte bulunan tarafın, bildirim sürelerine uymaması halinde ödenmesi gereken, miktarı kanunla belirlenmiş bir para tutarıdır[13]. Sadece bildirim koşuluna uyulmadan iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı yeterlidir. Bu sebeple ihbar tazminatının, kanundan doğan götürü bir tazminat olarak nitelendirilmesi gerekir. İhbar tazminatı, işçinin işyerindeki çalışma süresine göre uyulması gereken bildirim süreleri göz önünde tutularak hesaplanır. İhbar tazminatının hesabında önemli bir unsur olan işçinin çalışma süresinin tespitinde, işçinin “fiilen çalıştığı sürelerin” dikkate alınması gerekir. Diğer bir ifadeyle işçinin, iş görme edimini işverenin emrine hazır bulundurduğu tarih, işçinin kıdeminin

başlangıcı olarak kabul edilmelidir. İşçinin çalışma süresinin sonu olarak ise, fesih bildiriminin karşı tarafa yapıldığı tarih kabul edilmelidir. İhbar tazminatının hesabında esas alınacak ücret, iş sözleşmesinin bozulması sırasındaki “son ücret”tir82. Son kez alınan ücretin ödendiği tarih ile hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarih arasında işçinin ücretinde artma olmuş ise, arttırılmış olan ücret, “son ücret”tir83. İhbar tazminatının hesabında esas alınacak olan son ücret, İş Kanunu m.17/f.7 gereğince, temel ücretin yanında kanun veya sözleşmeyle işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatleri de içerir. Diğer bir ifadeyle ihbar tazminatının hesabında işçinin “giydirilmiş brüt ücreti” esas alınır. Bildirim süresindeki gün sayısı ile giydirilmiş brüt ücretin çarpımı sonucu bulunan miktar, ihbar tazminatının miktarını verir.

İhbar tazminatı açısından da işçi belirsiz alacak davası açabilmelidir. İhbar tazminatı, işçinin işyerindeki çalışma süresine bağlı olarak 2, 4, 6, 8 hafta veya toplu iş sözleşmeleri ile arttırılmışsa, çalışma süresinin ihbar öneli ile ilgili kısmını değiştirecek şekilde tartışmalı olması halinde ihbar tazminatı açısından belirli bir alacaktan bahsedilemez. Örneğin, davacı işçinin iddia ettiği çalışma süresinin 3 yıl olması ve işverence bu süreye itiraz edilmesi halinde ihbar tazminatının 8 haftalık süre üzerinden hesaplanıp hesaplanmayacağı tartışmalı kabul edilmelidir. Ayrıca ihbar süresinin toplu iş sözleşmeleriyle fahiş şekilde arttırılması halinde Yargıtay tarafından hâkimin müdahalesi ile süre yönünden indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu gibi durumlarda ihbar tazminatı yargılama ile belirleneceğinden, işçi belirsiz alacak davası açabilmelidir. İhbar tazminatının giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması sebebiyle ücret ve ücret eklerine ilişkin her türlü tartışmanın halinde ihbar tazminatının belirli olduğu söylenemez. Diğer bir ifadeyle ihbar tazminatı için belirli alacak davası ancak, hizmet süresinin tartışmalı olmaması veya bu tartışmanın ihbar sürelerini etkilememesi, temel ücret ve sosyal yardımların varlığı ve miktarları konularının tamamen çekişmesiz olması halinde açılabilecektir.

E. Kıdem Tazminatı Açısından Değerlendirilmesi

Kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiştir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde iş sözleşmesinin bazı durumlarda, işveren ve işçi tarafından feshinde, muvazzaf (geçici) askerlik, emeklilik, malullük aylığı almak veya toptan ödeme almak amacıyla feshinde, kadın işçinin evlenme nedeniyle işinden ayrılması gibi, belli durumlarda kendilerine 4447 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile eklenen 5. bent ve geçici 81. maddeye göre işinden kendi isteğiyle ayrılmada ve ölümleri durumunda ise kanuni mirasçılarına, en az bir yıl çalışmış olmak koşulu ile her yıl için otuz günlük giydirilmiş brüt ücretleri tutarında bir tazminat ödenmesi öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nda ise kıdem tazminatına ilişkin bir düzenleme yapılmamış, sadece kıdem tazminatı fonu kurulması öngörülmüştür (İş K. Geçici m.6).

Söz konusu olan maddeye göre, kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu m.14 gereğince kıdem tazminatı hakları saklıdır. Söz konusu yapılan bu düzenlemelerden faydalanılarak kıdem tazminatı şu şekilde tanımlanabilir: Kıdem tazminatı, kanunda sayılan hallerden biri ile iş sözleşmesi sona eren işçiye (veya mirasçılarına), belirli süre çalışmış olma koşuluyla, kıdemi ve ücreti dikkate alınarak işverence ödenmesi gereken, ayrıca geç ödenmesi durumunda özel faiz uygulanacak olan bir miktar paradır. Öğretide ise kıdem tazminatı farklı şekillerde tanımlanmıştır. Bir tanıma göre, kıdem tazminatı, kaynağını kanundan alan ve iş sözleşmesinin sona ermesi halinde, şartları mevcut ise işveren tarafından ifası gereken bir ödeme vecibesidir. Diğer bir tanıma göre ise, bir işyerinde ya da işverenin emrinde veya belirli bir meslekte uzun süre çalışmış bir işçinin, işini yitirmesi halinde onun işyerine katkı sağlamış olması, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye toplu olarak verilen paradır. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi belli koşullara bağlanmıştır. 1475 sayılı İş Kanunu’na göre, kıdem tazminatından yalnızca bu Kanuna tabi olan işçiler yararlanabilirler (İş. K. m.14/f.1). Ancak 1475 sayılı Kanun 14. maddesi dışında yürürlükten kalktığı için, kıdem tazminatından yararlanacak olan işçiler, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olan işçilerdir. Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan işçi tanımına uygun düşseler bile 4. maddesine göre bu Kanunun kapsamı dışında bırakılan ve Borçlar Kanununa tabi kılınan işçiler kıdem tazminatı hakkından yararlanamazlar. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için gereken bir diğer koşul ise, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte işyerinde en az bir yıllık kıdeminin bulunması gerekir.

Ancak bu şart 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Söz konusu hükmün 1. fıkrasında “İşçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır” denilmektedir. Bu hükümde yer alan “tam yıl” için kıdem tazminatı ödeneceğine ve özellikle “bir yıl”dan artan süreler için aynı oranda ödeme yapılacağı yolundaki ifadelerden kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin en az bir yıl çalışması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Kıdemi bir tam yıldan az olan işçi kıdem tazminata tına hak kazanamaz ve bu durumdaki işçiye çalıştığı süre ile orantılı kıdem tazminatı ödenemez. Buradaki bir yıllık süre, sadece fiilen çalışılan değil, iş sözleşmesinin askıda kaldığı kaza, hastalık, gebelik, grev gibi durumlar ile işçinin dinlenme ve izin günlerini de kapsar.

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için son şart iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde sayılı hallerden biri nedeniyle sona ermesidir. İş sözleşmesinin sona ermesi, işçi veya işveren tarafından söz konusu maddede sayılan bazı hallere dayanılarak “iş sözleşmesinin feshi” sonucunda ortaya çıkabileceği gibi “işçinin ölümü” nedeniyle de gerçekleşmiş olabilir. Kıdem tazminatının hesabında, işçinin hizmet süresinin başlangıç tarihi olarak, işçinin fiili olarak işe başladığı, daha doğrusu iş görme borcunu yerine getirmek için hazır bulunduğu tarihin esas alınması gerekir. Hizmet süresinin sona erme tarihi ise, iş sözleşmesinin feshedilme şekillerine göre değişiklik gösterir. İş sözleşmesi, bildirim süresi verilerek feshedilmişse, sözleşmenin bildirim süresi sonunda bozulmuş sayılacağından, hizmet süresinin sona erdiği tarih olarak, bildirim sürelerinin sona erdiği tarihin esas alınması gerekir. Ancak sözleşmenin bildirimsiz fesih yoluyla sona ermesi halinde ise, fesih beyanının karşı tarafa yöneltildiği anda iş sözleşmesi sona erer. İş sözleşmesinin, bildirimsiz fesih hakkı doğmamasına rağmen, iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilmesi halinde, işçinin hizmet süresinin sonu, yine fesih iradesinin karşı tarafa yöneltildiği andır.[14]

    V.            SONUÇ

İncelenen karara konu olan uyuşmazlığın temelinde yatan sorun, işçinin ücret, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı açısından kısmi davanın açılıp açılamayacağıdır. Diğer bir önemli nokta ise, dava şartı noksanlığı sebebiyle kesin süre verilmesinin gerekip gerekmediği ve bu kesin sürenin ne kadar olması gerektiğidir. Yerel mahkeme, ücret, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatının işçi tarafından belirlenebileceğinden bu alacaklar için kısmi dava açılamayacağına bu sebeple davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiştir. Ancak Yargıtay’ın bozma gerekçesinde kabul ettiği gibi temel ücretin tartışmalı ve belirsiz olması hallerinde kısmi dava açılabilmelidir. Fazla çalışma ücreti açısından ise, işçinin yapmış olduğu fazla çalışmanın süresini bilmesi ve bu sebeple talep ettiği fazla çalışma ücretini kesin ve net bir şekilde dava dilekçesinde belirtmesi mümkün değildir. Fazla çalışma ücreti kayıtlara dayanmıyorsa hakkaniyet indirimi adı altında bir indirim uygulanmakta ve davacı işçinin yapılacak indirimin oranını dava açarken bilmesi kendisinden beklenemeyeceğinden kısmi davanın açılması mümkündür. Ayrıca fazla çalışma ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi davalı işverenin İş K. m.8 ve m.67’de düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğunu savunmak mümkün değildir.

Dolayısıyla işçinin alacağının belirlenmesinin kayda dayandığı hallerde kayıt belgelerini sunmayan veya işçiye vermeyen işveren dava konusu alacağı tartışmalı ve belirsiz hale getirdiğinden kısmi dava açılmasına katlanmak zorundadır. İhbar ve kıdem tazminatı açısından değerlendirdiğimizde, dava konusu alacak miktarının ya da değerinin belirlenmesi, yargılama sırasında tazminata esas alınacak sürenin ve ücretin tespitini, diğer bir ifadeyle başka bir olgunun tespitini gerektirmesi halinde işçilik alacağının belirsiz ve tartışmalı olarak kabul edilmesi gerekir. İnceleme konumuz olan Yargıtay kararında işçi hizmet tespiti davası açtığından dava konusu alacak miktarı bu olgunun tespitine bağlı olduğundan alacak tartışmalı ve belirsiz kabul edilmeli ve kısmi dava açılabilmelidir. Ayrıca ihbar ve kıdem tazminatının hesabında işçinin son giydirilmiş ücreti esas alınır. Bu sebeple söz konusu Yargıtay kararında temel ücret bakımından tartışma söz konusu olduğu için işçinin dava açarken ihbar ve kıdem tazminatını kesin ve net olarak belirleyebilmesi mümkün değildir, diğer bir ifadeyle işçinin söz konusu tazminat alacağının kesin ve net miktarı ancak uzman bilirkişiden alınan raporla ve bir yargılama sürecinden sonra tespit edilebileceğinden kısmi dava açılabilmelidir.

Kanaatimizce işçi işçilik alacakları için her ne kadar kısmi dava açabilirse de söz konusu bu alacakların belirsiz alacak davası ile talep edilmesi işçinin daha lehinedir. Çünkü kısmi davada belirsiz alacak davasından farklı olarak, talep sonucunu arttırmak isteyen davacının karşı tarafın rızasına ihtiyaç duyması, bunun mümkün olmaması halinde ıslah yoluna başvurmak zorunda kalması söz konusudur. Buna karşılık belirsiz alacak davasında sonradan belirlenen kısım karşı tarafın rızasına veya ıslaha ihtiyaç duymadan artırılabilecektir. Ayrıca kısmi dava açılması halinde zamanaşımı süresi sadece dava edilen kısım için kesildiği halde, belirsiz alacak davasında zamanaşımı süresi, davanın açıldığı ilk anda hem talep edilen miktar için hem de daha sonra belirlenecek ve davaya dâhil edilecek miktar için davanın açıldığı tarihte kesilecektir. Kısmi dava açan davacı, ıslah yolu ile talep sonucunu arttırdığı zaman, eğer karşı taraf daha önce temerrüde düşürülmemişse, ancak ıslah tarihinden itibaren faiz talep edebilirken, belirsiz alacak davasında davacı davanın açıldığı tarihten itibaren faiz talep edebilir. İnceleme konumuz olan Yargıtay kararını usul açısından değerlendirdiğimizde ise, yerel mahkeme alacağın açıkça belli olması sebebiyle kısmi dava açmanın mümkün olmadığını HMK. m.114/f.1, h bendine göre hukuki yararın dava şartı olduğunu bunun yanında davacının dava dilekçesinde HMK. m.119/f.1, ğ bendine göre talep sonucunu açıkça bildirmesi gerektiğini, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiştir. Yargıtay’ın bozma gerekçesinde kabul ettiği gibi davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. m.119/f.1, ğ bendine göre açıkça bildirmesi gerektiği, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesi yerinde değildir. Ayrıca talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi HMK. m.119/f.2 uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Yargıtay’ın bir haftalık kesin süre verilmemesi gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozması kanaatimizce de yerindedir Sonuç olarak olay açısından ücret, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı açısından kısmi dava açılması ve bir haftalık kesin süre verilmesi gerektiğine hükmeden Yargıtay’ın görüşü bizce de isabetlidir.

Bibliyografya:

ÇİL, Şahin. (2014).İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara 2010. Çil Şahin/Kar Bektaş, İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. Baskı, Ankara.

KAR, Bektaş.(2012). 6100 Sayılı HMK’ye Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak ve Kısmi Dava, İzmir Barosu Bülteni İş Hukuku ve Güvenliği Komisyonu Özel Sayısı, Y. 22.

KARSLI, Abdurrahim. (2014). Medeni Muhakeme Hukuku, 2. Baskı, İstanbul.

KILIÇOĞLU, Mustafa. (2015). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, İstanbul.

KORKMAZ, A. E. (2016). İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava. ABD, 2016/1, s. 219-244.

KURU, Baki .(2011). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 1981. Kuru Baki/Arslan Ramazan/Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı.

PEKCANITEZ, Hakan. (2013). Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulanması, Ankara.

PEKCANITEZ, Hakan/Atalay Oğuz/Özekes Muhammet.(2011). Medeni Usul Hukuku, 11. Baskı, Ankara.

PEKCANITEZ, Hakan.(2009) "Belirsiz Alacak Davası." Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 11. s. 509-552.

ÖZKAYA Ferendeci, H. Ö. (2012). Alman ve İsviçre Hukukları’ndaki kademeli dava (stufenklage) ile 6100 sayılı HMK’ya göre Belirsiz Alacak Davası’nın karşılaştırılması.

POSTACIOĞLU, İlhan E, (1975). Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Baskı, İstanbul.

RÜZGAR, Orhan. Belirsiz Alacak Davası, Kısmi Dava ve Tespit Dava.

RÜZGAR, O. (2011). Belirsiz Alacak Davası, Kısmi Dava ve Tespit Davası. Sicil İş Hukuku Dergisi, 24.

RÜZGAR, O., Davası, B. A., Dava, K., & Davaları, T. (2011). Sicil İş Hukuku Dergisi.

SİMİL, C. (2013). Belirsiz alacak davası.

TOPAK, S. (2014). Yargıtay kararları ışığında işçi alacakları bakımından belirsiz alacak davası ve ıslah zamanaşımı sorunu.

---

[1]Belirsiz alacak davası açılabilmesi için HMK 109 madde hükmü çerçevesinde  davacının, “davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Dolayısı ile bir davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesinin şartı, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın hem miktarı hem de değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gerekir. Davacı tüm dikkat ve özeni göstermesine rağmen yine de söz konusu miktar ve değerin belirlenmesinin kendisinden beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayandığı durumlarda belirsiz alacak davası açılabilir. Dolayısı ile önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

[2]Yargıtay 22.Hukuk Dairesi şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya ek bir süre verilmemesi gerektiğini; zira alacağın belirlenmesi hali hazırda mümkün iken böyle bir davanın açılmasına Kanun’un izin vermediğini, böyle bir durumda belirsiz alacak davası açmakla hukuki yarar bulunmadığını davanın reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir. Çünkü hukuki yarar dava açıldığında o sırada mevcut olması gereken bir yarardır, o zaman diliminde mevcut olmayan bir hukuki yarar açıkça mahkemece de biliniyorsa sonradan tamamlanacak bir hukuki yarar değildir.Zira buradaki talep çok açıktır,6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak ek süre verilmesi mümkün değildir.Davacı dava açıldığı sırada bulunmayan bir hukuki yararı mahkemece kendisine ek süre verilse dahi tamamlayamayacaktır, kaldı ki bu durum hem taraflar arasındaki eşitlik prensibine aykırılık teşkil eder,hem de usul hukuku bakımından buna bir olanak yoktur.22.Hukuk Dairesi’nin görüşüne göre davacı açılan bir davada asgari tutarda da olsa bir miktar göstermiş fakat bu miktarın ancak alacağın bir bölümü olduğu anlaşılıyorsa bunun belirli mi yoksa belirsiz bir alacak davası mı anlaşılamıyor ise bu takdirde 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucunu belirtmemiş olacağından dolayı aynı Kanun’un 119/2.maddesi uyarınca talebin muğlaklığı dolayısı ile davacıya bir haftalık kesin süre verilmesi gerektiği ve bu süreçte talebinin belirsiz alacak davası veya kısmi dava olup olmadığını belirlemesi istenmelidir.Davacının talebine yönelik açıklaması doğrultusunda mahkemenin bir yol izlemesi gerektiğine değinmiştir.Somut olayda da iş hukukundan kaynaklanan bir alacak davası söz konusu olduğundan Daire daha en baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde bir belirleme yapmanın olanaklı olmadığından bahsetmiştir.Ancak Kanun’un gördüğü gerekli şartlar varsa belirsiz alacak davası açılabilir.

[3]İlgili kararda çözülmesi gereken bir diğer hukuki sorun, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları yönünden, davacı haftada kaç saat fazla çalışma yaptığını, hangi hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını belirleyebilecek durumda olmasına rağmen, davacının hâkimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri bir indirim yapacağını bilebilecek durumda olmadığından bahisle söz konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu edilmesinin mümkün olduğu ancak talep konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatının ile yıllık izin alacağının belirlenebilir alacak olduğu, bu taleplere ilişkin davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağının bir tartışma konusu yaratmasıdır. Ayrıca hukuki yararın bulunmadığı noktasında tarafa ek imkan sunulup sunulamayacağı, şayet talep,talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa Kanun’un 119/2.maddesi gereğince tarafa verilecek olan sürenin niteliği bir hukuki sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.Doktrinde çok farkı görüşler söz konusudur.Örneğin Çelik “Tazminat ve Alacaklarda Zamanaşımı” adlı makalesinde alacağın belirsiz olması halinde kısmi dava açılabileceğini ve saklı tutulan kısım zaman aşımına uğramasından dolayı bu sürenin uzatılıp bir tespit davası açılabilmesini uygun görmüştür.Bu noktada yazar belirsiz alacak davası yerine kısmi dava açılmasını öngörerek alacağın geri kalan kısmının da ıslah yolu ile artırılmak istenmesi halinde zamanaşımı süresinin sona ermesine bir çözüm yolu getirmek istemiştir.İyimaya ise alacağın belirsiz olması halinde tek çıkar yolun kısmi dava açılması olduğu yönünde görüş bildirmiştir.İyimaya’nın konuya ilişkin makalesi eski tarihli olduğundan aslında henüz kanunda yer almayan belirsiz alacak davasına dikkat çekerek mevcut uygulamayı eleştirmektedir.

[4]Pekcanıtez, s. 26; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Baskı, Ankara 2011, s. 306.

[5]Pekcanıtez Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2009,s.509.

[6]Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir (HMK. m.107/f.1). Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini arttırabilir (HMK. m.107/f.2).

[7].Madde gerekçesinde belirtildiği üzere “Alacaklının bu türden bir dava açması için dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak olan davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararda bahsedilmesinden söz edilemez. Özellikle kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.”ifadesiyle bir alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması halinde belirsiz alacak davası açılamayacağına işaret edilmiştir. Ayrıca bkz. 6100 sayılı HMK m. 107’nin gerekçesi.

[8]Bkz. 6100 sayılı HMK m. 107’nin gerekçesi.

[9]Pekcanıtez Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2009, s.510..

[10]Pekcanıtez Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2009, s.511..; Korkmaz, A. E. (2016). İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava. ABD, 2016/1, s. 221.

Pekcanıtez’e göre belirsiz alacak davasının açılabilmesinin koşulu olan talep sonucunun belirlenmesi davacı olan kişiden beklenemeyecek düzeyde ise bu tür işçi alacaklarına ilişkin talepler belirsiz alacak davası şeklinde açılmalıdır. Ancak bu noktada kısmi dava ile belirsiz alacak davasının koşulları farklılık arz etmektedir. Davacı işçilik alacakları bakımından ancak koşulların mevcudiyeti durumunda dava açabilecektir. Bir örnekle açıklamak gerekirse bir iş kazası neticesinde işçinin alacağı tam olarak belirlenemiyorsa (vücut bütünlüğünde sonraki zaman diliminde kişi hastalığın nüksetmesi sebebiyle daha ağır bir zarara uğrayabilir) işçi belirsiz alacak davası açabilir.

[11]4857 sayılı İş Kanunu’nun 32.maddesinde “Genel anlamda ücret,bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar” olarak tanımlanmıştır.Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında “işçi ücretinin Türk parası ile ödeneceği” hükme bağlanmış olup 1475 sayılı İş Kanunu’nda 26.maddenin kenar başlığı “Ücretin Tanımı” olmakla beraber maddede tam bir tanım yapılmamıştır.

[12]Çil/Kar, s. 100; Kar, s. 21

[13]Öğretideki başka bir tanıma göre ise ihbar tazminatı, süresi belirli olmayan sürekli iş sözleşmelerinin bildirim şartına uyulmadan feshi hallerinde, şarta uymamış olan tarafın, bildirim sürelerini karşılayan ücret tutarındaki bir parayı karşı tarafa ödemesidir. Buna göre, iş sözleşmesinin İş Kanunu m.24 ve m.25’deki nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve İş Kanunu m.17’de belirtilen şekilde usulüne uygun ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olur. İhbar tazminatı, “bildirim süresine ilişkin ücret tutarında” olmak üzere belirlenmiştir (İş K. m.17/f.4). Ayrıca kanun ihbar tazminatını kesin ve götürü bir miktar olarak belirlediğinden bu tazminatı elde etmek için zararın ispatlanmasına gerek yoktur.

[14] Kıdem tazminatının hesabında, işçinin “en son günlük giydirilmiş ücreti” esas alınır. Kıdem tazminatına esas alınacak ücretin tespitinde İş Kanunu m.32’de yer alan asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para ve para ile ölçülebilen menfaatler de göz önünde bulundurulur (1475 sayılı İş K. m.14/f.12). İşçi kıdem tazminatı açısından da belirsiz alacak davası açabilmelidir. Uygulamada önemli bir işçilik alacağı olan kıdem tazminatının, işçinin kendisinin ya da bir uzman vasıtasıyla hesaplanması beklenemez. Örneğin işçinin işe giriş tarihi veya iş sözleşmesinin feshedildiği tarih açısından tartışma söz konusu ise, işçi belirsiz alacak davası açabilmelidir. Yine kıdem tazminatının hesabında asli unsur olan işçinin ücretinin tartışmalı olmasının ve ücret eklerinin varlığının, süreklilik arz edip etmediğinin tartışmalı olmasının, giydirilmiş ücretin tespiti bakımından önem arz etmesi sebebiyle de belirsiz alacak davası açılabilmelidir. Ayrıca fazla çalışma ücretinin aylık olarak ödenen temel ücret içinde yer alıp almadığı, kıdem tazminatına esas alınacak ücreti ilgilendirir. Bu yöndeki bir çekişme tazminatın belirsizliği sonucunu doğurur ve bu durumda da belirsiz alacak davası açılmalıdır. İşçi, incelediğimiz işçilik alacakları için belirsiz alacak davası açabileceği gibi aynı zamanda HMK. m.109’da düzenlenen kısmi davayı da açabilecektir. Ancak bu hallerde hem belirsiz alacak davası hem de kısmi dava açabilecek olan işçinin, söz konusu dava türlerinden hangisinin daha lehine olduğunun anlaşılabilmesi için, kısmi davaya ilişkin düzenlemelerin de incelenmesi kanaatimizce yerinde olacaktır.

Sorularınız için bilkentakademi2@gmail.com

hukuktezz@gmail.com

Akademik Danışmanlık Hizmetimizden yararlanabilirsiniz.